两个法典论争

从制度的近代化来说，近代东亚对西方的接受，其课题无疑就在于如何确立立宪政治。对近代西方的法的继受不仅仅停留在编纂近代法典上，它同时意味着接受包括近代法的思维方式这一广义上的“法学”，因此，接受西方近代法的过程本身就是一种文化运动。法的近代化可以说是一个新旧更替的过程，但是这一过程显然绝非单纯地以新换旧，作为一种文化运动，围绕新旧法之间的交锋和对话不仅在中国，在其他非西方地区也是常见的现象。

例如，一八九〇年日本公布了民法典（通称“旧民法典”）。它的编纂是在法国的法学家博瓦索纳德（Gustave Émile Boissonade de Fontarabie）主导下进行的。然而，法典在要施行时却引起了很大的争论。主张延期施行法典的人认为，由西方人起草的法典没有充分考虑到日本固有的文化和习惯，特别是对于法典具有的近代家族法的性格，法学家穗积八束（他后成为第一次世界大战前日本的家族国家观意识形态代表人物）更是在题为《民法出而忠孝亡》的文章中对此法典批判道：“（法典）视三千年来的家制如弊履，双手相迎极端个人本位的法制” (1) 。穗积八束的论调代表了“国粹派”的心情。结果，在一片发对声中，民法典不得不延期施行。穗积八束之兄——被称为日本最初的法学者的穗积陈重也加入此争论中来，与八束不同的是，他是从法理学的角度把争论的性质比作德国的自然法学与历史法学之间的争论，从历史法学的立场出发，强调国民感情的重要性，主张法律制度不能没有历史。延期施行法典后，他被指定为新民法的起草者之一。

类似明治时期日本的论争在当时的中国同样也可以观察到。一九〇六年，在清末的法制改革过程中，沈家本和伍廷芳等人起草了《刑事民事诉讼法》草案。这个草案很快引起了“法理派”与“礼教派”之间的对立。双方围绕“正当防卫是否适用于子孙受到尊亲属侵害的场合”“无夫奸应否定罪”等问题展开了激烈的争论。法理派认为，以长辈对子孙的教令权来限制正当防卫的权利，以及将非婚男女之间的性行为治罪等旧律都是家族主义的产物，与近代国家原则不相容，而将旧有的刑法近代化与西方各国并轨是争取改正不平等条约、废除领事裁判权的必要条件，因为西方各国认为中国旧有的刑法是非文明的。相对于此，礼教派虽然同样认为引进西法对积弱的中国是不可或缺之举，但他们主张应该立足于中国的习俗来立法，二者围绕着传统的礼教展开了辩论。 (2)

以上中日在继受近代西方法的过程中引起的争论不能单纯地把它理解为近代与传统、先进与落后之争。可以说，在接受西方的过程中，围绕着如何保持本土的历史文化是知识分子们的共同课题。同时，需要注意的是，无论倾向传统还是近代，他们在编纂近代法典这一目标上是一致的，法律的近代化对他们来说是一个不可动摇的前提。(https://www.daowen.com)

围绕刑事诉讼法展开论争的一九〇六年，在近代中国的政法史上是不寻常的一年，这一年清廷发布了“预备立宪”的诏敕，正式开启了近代的立宪进程。也是在这一年，梁启超写就了《中国法理学发达史论》（以下简称《发达史论》）的长文。梁启超从法理学的角度对中国的法的历史及传统进行考察，探讨了礼与法、自然法与实定法，以及近代的法意识与传统的关系。《发达史论》可以说是中国法理学的滥觞。

梁启超在变法失败流亡日本后，作为言论领袖始终引领着清末关于宪政的讨论，其著述活动始终与同时代的政治现实紧密相关，可以想象，作为一位对现实政治十分敏感的政论家，梁启超创作这篇长文显然与这一年的预备立宪和法典论争不无关系。这一时期，梁启超发表的《发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》，据他自己说明，后者原本是作为前者的附录而作，因过长且讨论超出了法理学的范围，才将二者拆开，各自为篇。

从文章内容可以看出，梁启超此文的写就，直接受到了日本法学家穗积陈重在这一年年初发表的题为《礼与法》的论文的启发。 (3) 实际上，《发达史论》的“法理学”一词译自Rechtsphilosophie，这一译词正出自穗积陈重之手。对于陈重来说，法理学与法哲学并不同义，后者是一个专业领域，而法理学作为广义的法学，是各个领域的实践法学（如宪法学、民法等）的前提 (4) 。在《发达史论》中，梁启超也正是在此意义上展开他关于中国法理学史的讨论的。文中，他直接引用了穗积陈重的论述，文章的主旨受到了陈重的《礼与法》的很大启发。“自然法”一词可以说是贯穿了文章的关键词，梁启超明确地在自然法的基础上系统地讨论了中国的法治问题。本章将以梁启超的《发达史论》为中心，考察梁启超是如何借鉴穗积陈重的研究，并通过西方近代自然法的视角来把握中国的法理学的，以此探明梁启超在法理学上对中国法治的思考。