穗积陈重:自然法与历史法学之间
前面提到的,穗积陈重将日本围绕民法典的争论比作一八一四年德国的法典论争。在法学者梯鲍特(Anton Friedrich Justus Thibaut)和萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)展开的论争中,前者主张应借鉴法国的民法,在自然法的基础上制定德意志统一的民法,后者则从历史法学的立场出发主张法应在民族的历史中形成,这场论争实际上就是自然法派与历史法派之间的论争。陈重认为,日本围绕民法典的论争正与此相同,陈重深受西方历史法学的代表人物萨维尼影响,他就是从萨维尼的历史法学的立场出发批判自然法,主张推迟施行民法典的。
然而,实际上萨维尼并非始终一贯地批判自然法,从其法学的整体来看,“与其说他拒斥自然法论,应当说,同时代的自然法论正处于将合理主义精神与历史精神相结合的过程中,萨维尼将它往更为重视历史契机的方向进一步发展” (24) 。关于这一点,田中耕太郎也指出:“并不能一味认为历史法学派与自然法学派处于正相反的立场,历史法学派反对的是启蒙主义自然法学派强调编纂法典的意义”,历史法学者在轻视编纂法典的意义上,或可以说倒是和自然法更近了一步。 (25)
在结束民法的起草事业之后,陈重从历史法学的立场出发,开始深入研究日本传统的祖先祭祀、五人组、隐居、复仇等法制度,在此过程中,陈重逐渐意识到了萨维尼法思想中的自然法因素的重要性 (26) ,认识到自然法观念是西方的法的发展与法学成立的基础。这是因为,自然法所代表的普适主义的视角是避免一味强调历史和文化特殊性而陷入特殊主义陷阱的重要保障。
具有儒学素养的陈重还把目光投向了中国的传统,开始关注西方自然法思想的他很容易地在儒家思想中“发现”了自然法。一九〇六年初发表的论文《礼与法》正是在他加深了对西方法学中的自然法的认识的时期写就的,这篇论文可以说正反映了陈重对法学理解的变化。 (27) 而这篇论文发表后又迅速为梁启超所借鉴。在《发达史论》中梁启超从自然法角度对儒家与法家的解读可以说显著地受到穗积陈重的影响。
在《礼与法》论文中,穗积陈重将“礼”与“法”相较,认为作为人的行为规范,在低度社会中是一个由礼向法的发展过程。在他看来,儒家的“礼”的来源归于两个路径,一个是源自于天,将人的本性归于“自然”;另一个是将礼作为圣人的“作为”——伪——而归于人为的产物 (28) 。
在穗积陈重看来,首先,礼是具有超越性的自然——“道”——的有形化,它基于人的本性,与天、天理同一化,同时它又是被人为地创作出来的“形式规范”,“是有形宗教或有形伦理” (29) 。其次,同为人为的形式规范,陈重特地又区分了礼与法二者:“礼是宗教或德教的表征、信仰的仪容、伦理的形状和社交的秩序。因此,礼成为规范的理由是为了将其作为宗教或德教的表征。法因国家的权力而存在,依国家的权力而行,因此,法作为规范的理由是为了作为国权的表征”。 (30) 在此,陈重没有使用“自然法”一词,也许在他看来,中国自古以来法制发达,但是“有法律无法学”,是没有作为科学的法律学的。 (31) 但是,他明确了同作为人为的规范的礼与法二者之间的重要区别,作为道德伦理规范的礼是超越性的,是与“天理”相通的“道”等价值的有形化;相反,法是以现实中的政治权力为背景的。礼的权威性源自于儒家的自然法,而法的权威性则以国家为背景,是在世俗政治权力背景下制定出来的实定法。
显然,穗积陈重的论述中,对礼的叙述与以孟子为代表的儒家相通,而对法的叙述则与法家相通。而荀子则介于儒家与法家之间。这是因为,在否认自然法的意义上,他的思想为法家所继承,然而另一方面,礼由圣人“化性起伪”而作,“上事天,下事地,尊先祖而隆君师”(《荀子·礼论》),礼“百王之无变,足以为道贯”(《荀子·天论》),即礼可以为道之条贯,荀子主张中的“礼”依然保留了其超越性的一面,不同于法家所主张的世俗权力所制之法。
在穗积陈重看来,象征着礼与法的分化的不仅是荀子,同时还有管子,他认为:“荀子代表了礼治的终端,管子代表了法治的开端,前者是儒家却与法家相近,后者是法家却与儒家相近”。 (32)
梁启超接受了穗积陈重的关于法的进化过程的观点,认为,从礼到法、法的规范从“社会制裁力”到“国家制裁力”的进化是中国近代国家建设过程的必经之路。在此意义上,荀子和管子的思想对于中国的现实而言具有重大的意义。