§2 批判法学运动及其延续
20世纪70年代中期，批判法学运动兴起于美国，作为一种组织化的力量只延续到20世纪80年代晚期。作为一场运动，其生命只延续了短短十来年。与有关这一运动的普遍误解相反，其发起者们决非意图成为一个持续发展的思想流派或写作类型。他们只是想要介入一种特定的环境，也就是我刚在前面所描述的那些内外环境。
美国法律思想那时正接近我前面称之为规范化时期的尾声。新政对法律的改革已经完成，对继承下来的私法体系几乎没有造成什么麻烦。那些引领当时法律思想普遍共识的人们相信，法律现实主义与法律怀疑主义中的有益因素——也就是对其想象的早期法律思想形式的演绎主义和概念主义的怀疑——已经被吸纳。一切明智的法学家都可能在下述两方之间采取中间立场：按照早前的划分方式，一方认为理应将法律解释中的自由裁量空间降到最低，另一方将法律解释视为以其他手段进行的政治。唯一悬而未决的重大问题是，在什么基础上去描述和阐发这一方法论上的、政治上的中间路线。
组织了这场运动的那些人共同的直接目标是在他们理解这一共识的脆弱性时攻击它。他们之间的分歧在于，反对以政策与原则语汇表达理性化分析的程度，以及反对理性化分析实践所服务的政治经济方案的程度。他们在应当取代这一共识的方法论上的或政治上的积极替代选择方面的分歧更大。他们运用了煽动者与颠覆者们的惯用伎俩，佯称这一运动既然已经存在，最好的做法就是让它变成现实。
在追求将他们联合起来的直接目标的过程中，他们取得的成功超出了他们的想象。美国法律思想中的主流共识不仅仅被颠覆了，从此以后它就再也没有在法学学术领域里重建起来。学术法律思想是当下美国唯一没有受到方法论上的正统支配的主要社会科学。没有人会预料到这一点，在美国与在大多数国家一样，法学都是最靠近权力的学科。各大法学院继续在培育统治精英方面扮演着举足轻重的角色。难怪批判法学运动在那些主流法学院的出现通常会引发激烈的抵制，还常常伴有大学系统诅咒反叛者们的各种形式的嘲讽和边缘化。(https://www.daowen.com)
然而，如果我们以信息的新颖性而非以信使的数量和名望来衡量是否成功，那么还没有任何其他国家的法律思想在设想替代选择方面达成类似的成就，即便是短暂的成就。各国法律思想中都存在左翼和批判思潮。许多国家还通过会议和报章杂志建立组织、传播观念。某些国家学术领域中自称为批判法学运动拥趸的人数和持久性都远超美国。可是，在绝大多数情况下，他们都被视为（他们也自视为）国民生活的边缘，通过法律或多或少地表达左翼的传统关切。相较于美国左翼而言，他们更专注于新马克思主义理论、捍卫工人阶级的利益。然而，相较于美国批判法学运动而言，在法律思想本应对左翼的最大贡献（也即制度想象）方面，他们明显更加欠缺。
当批判法学运动以其最具原创性的声音发言时，它还被每个国家当作异端学说。只有当它的这种原创性因我接下来要检审的事实而逐渐消逝时，它似乎才开始变得不那么刺眼，而只是显得多余。
尽管批判法学运动成功地开辟了想象抵抗理性化分析方法以及既有的制度和意识形态方案之进路的空间，但它也遭遇了两方面的失败。其中一个源于其与更宽广的政治社会的关系，另一个来源于其内部的踌躇不定。
一旦批判法学本身开始不再仅仅表现为个体的、孤立的思想家集体，开始去揭示这门最接近权力的学科内的麻烦与分裂，它就招致了美国报纸的严厉审查，也吸引了一些人的善意关注，这些人也正在寻求有关法律与社会的替代性进路。这一关注的后果之一是，激发了像哈佛大学这样的美国权威大学去遏制这种在他们看来与其说危险不如说令人尴尬的取向。另一个后果是，吸引了大批美国进步主义者加入到批判法学研究及其诸种会议和倡议当中，而这些进步主义者要么与法律没有重要关联，要么无意重新思考自身话语与策略的诸种假设。于是，批判法学运动中很快就充斥着各种流行的进步主义政治代表，尤其是群体身份认同政治的代言人和少数族群的实际代表。在20世纪的最后十年间，这就是美国进步主义政治的基调。
那么，批判法学站在何种立场上呢？在被来自于当时传统的美国进步主义的关注压倒之前，这场思想运动曾经有三条主线。
第一个思潮是法律不确定性的极端化，可称之为“批判法学的不确定性进路（或解构进路）”。其前身包括法律理论中的反形式主义、解构主义文学，以及看待共享意识形式之历史的结构主义进路。它认为过去或当前的学说都是对社会特定愿景的表达，同时强调原则论证的矛盾特性，容易受到学说操纵。其典型命题就是极端的法律不确定性。[3]
鉴于任何法律条文都需要被解释以及现有公认的解释程序、实体原则和政策等因素，很容易利用解释程序和实质论证去形成解释者想要的结果。例如，在合同法领域，强调缔约自由（freedom to contract）与契约自由（freedom of contract）价值的政策和原则论证与强调信赖、经济胁迫或诚信的政策和原则论证进行权衡。在公司法领域，规定承担经营自主责任的规则和原则与商事判断规则进行权衡。在一个又一个的法律部门当中，情况都是这样。这种相互对立的陈词滥调在法律话语中普遍存在，从这一点出发，极端不确定性的拥趸们似乎错误地推导出了如下结论：每一个经巧妙论证的解释都与其他解释一样好。
一个理论上的限制条件掩盖了极端不确定性命题。如果仅从争议的表面来看，法律可能是不确定的。可是，有资格的解释者们都共享同一套看待社会和法律的思维方式，在这个意义上，法律就变成是确定的了。这种思维模式之所以一直都很强劲，是因为它在很大程度上是含糊不清的。这种隐蔽的意识形式使不确定变成了确定。很显然，由于没有任何有关此种思维方式是如何形成和如何重塑的观点伴随着这一理论限制条件一同出现，它并没有产生任何实际后果。在实践中至关重要的是极端不确定性主张。
可是，极端不确定性主张也被误导了：它的意思并不是它表面上看起来的那样，它也未能推进它本来打算促进的目标。没有人会真正质疑通过共同分享的生活形式能够确定意义，（批判法学的）目标是批判能够确定和传递意义的制度和意识形态假设。然而，表达极端不确定性命题的观念和语词对于武装这一运动没有任何助力。
极端不确定性的教导诱导其拥趸们进入到一个毫无救助和希望的智识沙漠与政治沙漠，又将其遗弃在那里。这显然是一种离谱的理论氛围，当时的自由主义者们试图通过诉诸司法上的政治（judicial politics）来回避政治上的政治（political politics）。它以一种满怀希望的观念诱导、削弱那些无法抵抗它的人们，而倘若不是躲藏在解构主义学说青睐的诸种声名卓著的抽象虚饰之下，这些人绝不可能胆敢享用这种观念。在政治中，谁输谁赢无关紧要；一旦胜者制定了法律，只要败方的朋友们足够幸运地获得了一个司法职位，或至少一个教授席位，那么他们就会赋予法律其他的意义。这就赋予了其公然宣称的对手（也就是擅长理性化分析方法的行家们）无可比拟的优势，使得他们能够扮演某种中间路线的睿智的捍卫者，该中间路线的一头是被错误地归咎于其19世纪先驱的机械概念主义，另一头是其支持者似乎赞同的“一切可能意味着一切”的疯狂命题。
批判法学的第二个取向结合了功能主义方法和激进的法律研究目标，可称之为“新马克思主义进路”。其出发点是如下命题，即认为法律和法律思想反映、确认和重塑各种分化和层级，这些分化和层级内在于诸如“资本主义”这类普遍的、不可分割的社会组织类型或阶段。由于资本主义是社会发展的一个阶段，因此资本主义也就有不同的阶段。每一个阶段都对应着一种独特的法律及法律思想形式——这种观念一旦去除与各种革新目标的关联，就会吸引许多保守派的法学家。其灵感主要来来源于欧洲古典社会理论，尤其是来源于卡尔·马克思和（在稍小的程度上）马克斯·韦伯的社会理论，以及受他们观念影响的各种历史方法。[4]
这一取向的缺陷也就是影响它的理论传统造成的那些缺陷。从最严格的形式来看，该理论传统相信一个不可分割的社会经济体系的观念，该体系具有固定的法律要求和法律表达。历史研究和政治经验已经对这种极端的必然论提出了不满，那些承认这些不满之人的智识策略是，放松必然论的各种假设，强调文化与政治的相对自主性。
然而，这种对必然论假设的松动并没有形成一种替代性的解释视角；它只不过是一种对旧有必然论的稀释，从而为历史的偶然性创造更多空间。在这一从必然到偶然的连续统一体中，并没有什么东西有助于产生对结构的替代性理解。并没有阐明法律体系中各种主导的解决方案和非主流的解决方案的具体机制，也没有开拓后者可能最终变成前者的方式。因此，也无法支撑批判法学运动从解释、批判走向提出规范建议（也就是，从是到应当，从实际到相邻可能[5]），而如果无法提出规范建议，法律思想就无法再成为实践学科（它过去一直是），就会失去其变革潜能。
批判法学还有第三个主张，这一主张因其最新颖而最不引人注意，可事实证明它才是最持久的。它的核心观念是法律思想能够成为一种对制度想象的实践，可以称之为“制度主义进路”。现在，批判法学已经很久都不再是法律理论争议中一种有组织的集体干扰，许多曾经与解构主义和新马克思主义有紧密关联的人开始本着制度主义取向的精神写作。他们这样做的时候并没有放弃他们早前的忠诚，当然也没有澄清其新实践的预设前提。
制度主义进路法律思想的相对优势在于，有能力将既有法律中的小规模变化、通行学说中的非主流或从属性解决方案，用作想象、发展社会替代性解决方案的工具。如此一来，制度主义进路从公认的理想、利益以及有待实现的人类机会愿景中找到了自己的方向。它的质料就是现有法律和法律思想的各种变体和矛盾，这些变体和矛盾过去被理性化分析方法及其先驱们的体系化、理念化幻象所限制或遮蔽了。它的直接目标是在法律与政治中扩大我们从现在所处的位置上能够实现的可能性的半影范围。其最紧迫的问题是，既缺乏一种准备好的行动模式，也缺乏其开展工作的制度环境。
美国法律现实主义不需要，至少它认为自己不需要一套制度规划；它在罗斯福新政中已经有一套这种制度规划了。批判法学运动出现于从规范化时期向黑暗时期过渡的时期，而非重建时期，它并没有此类代理人来代替自己的愿景。
由此，制度主义方向上的任何进展都必须满足三个门槛条件，每个条件都以自己的方式提出要求。第一个条件是打破理性化分析及其19世纪先驱施加在法律之上的理念化魔咒。这个魔咒并没有被法律是一种体系的命题所取代，这一体系甚或也不配有光环，它只是表达了一种社会经济组织的必然内容，就像极端版本的新马克思主义命题所认为的资本主义那样。这个魔咒也没有被将法律视为一套修辞工具的观点所承继，正如极端不确定性命题所教导的那样，这种观点认为只有无意识地参与到悄然控制着他们的那种意识当中才能防止法律被其专业的解释者们随意操控。
相反，每一个法律部门当中，主流方案和非主流方案显然都以独特的方式共存，理念化魔咒必须让位于对这一点的承认。这种共存的模式与其说是一个制度体制或意识形态体制的产物，毋宁说就是其内容或构成结构。一个制度或意识形态体制，决不像一直对社会观念史有着强劲影响的唯物论者或文化决定论者主张的那样，是由各种不可避免的限制所形塑的一套不可分割的体系。它是体现在法律当中的一系列主导的、例外的甚或相互抗衡的制度安排和假设。只有在满足如下两个条件的情况下，我们才能称之为一个体系：一是其统一性就在于一系列矛盾和对立；二是其脆弱的稳定性，或者说潜在的不稳定性，取决于对现实与理想间冲突的局部控制和临时干预。
第一个条件的一个必然推论是发展出一套替代性的学说及其用法。在任何特定时空下，法律都具有一个由主流与非主流方案相互角力所塑造的形态。非主流方案很可能就是新的主流方案的开端。有关法律形态的争议，与有关其重塑方向的争辩不可分离；二者的影响并行不悖。
由于法律表达就是利益表达，或明或暗地关涉到变革方向的选择；也由于除了在刚才限定的意义上以外，法律并不是一套体系——就更不用说是一套值得或支持的理念化体系了，学说也是不稳定、有争议的。学说的不稳定性和可争议性令其对制度的想象重构这一工作更有利而非更不利。因此，我们必须拒绝在下述两种处理学说的方式间进行选择：要么像过去那样接受理念化和体系化进路的庇护，要么将其搁置一边。仅仅赋予过去公认的学说实践以新的用法是不够的，任务是要基于新的假设和方法重新创造学说。我在本书中详细阐明了这项任务的执行，并且在《法律分析应当为何？》（What Should Legal Analysis Become？）[6]一书中进一步阐发了其理论和实践。
如果不改变我们有关学说向谁发言、是为了什么（下述第二个条件）的观念，我们就无法实现这一目标。同样，除非我们将有关制度结构的理解、替代性制度选择的想象都内置于法律思想工作当中（下述第三个条件），否则我们也不能达成这一目的。
第二个条件是要抵制法律专业人士想要扩大其影响法律进化之权力的这种自利的思维方式。法官，以及对实际的、预想的法官耳语的法学家，不能再是法律思想的决定性主角，法官应当如何裁决这一问题也不能再是其核心论题。更重要的问题是，通过法律的细节来构建社会。
第三个条件是预见到一些能够更好地处理社会制度和意识形态结构及其转型的元素，并为之做好准备。社会生活体制的制度方面和意识形态方面的关系是最深层次的法律现实：社会的制度和实践必须通过使它们有意义的观念才能进入法律当中。这些观念及其彼此间的冲突并非是关于与这些观念不同的主题的理论。它们帮助创造主题，它们就是主题的一部分。这一事实为学说提供了持久的起点，这也是为什么我们需要重新改造、重新调整学说，而不是舍弃它们的理由。
整个社会历史研究长期以来明显缺乏结构的想象，法律思想不应对此负责。也不能完全指望法律思想自身去拯救古典社会理论的原初洞见，并使之极端化为社会生活既有的和想象的特性。然而，它的确可以在矫正结构想象方面发挥作用。它所面临的结构谜题，恰好处于这个谜题能够被最佳理解和克服的层面上，也就是各种具体的制度安排和表达的层面。在此层面上，我们不能再躲在各种意识形态抽象的庇护之下，它们已经失去了其意义和方位。我们必须自己学会以不同的方式思考。
从一开始，我就在批判法学运动内部为这一制度主义立场辩护，并且从这一有利立场出发撰写本书。
批判法学运动有助于打破法律研究中的共识，提供了参与黑暗时期法律文化的不同道路。然而，它在很大程度上并未完成其最重要的使命，也就是，将法律思想转化为洞见到社会既有制度和意识形态结构的源泉，转化为替代性社会体制的思想源泉。从随后30年间取得巨大影响的两种思潮的特点，可以清楚地看到这一失败的重大意义。无论哪一种思潮，还是两种思潮的结合，都没有成功在法律理论和法律方法上重建共识。可是，它们却代表着现在广为流行的信念和态度，那就是复古的教条主义（retro doctrinalism）和收缩的边沁主义（shrunken Benthamism）。
重申一点，我的关注点是美国。然而，上述这两种思潮在欧洲都有其相应的副本。无论是其美国版本还是欧洲版本，都分别在世界大多数地方传播开来。它们偏离了法律理性分析实践的假设与结果，也偏离了其支持的法学流派的假设和结果。但是，它们朝着与理性化分析方法大体一致的方向前进，这种方向的一致性即便不存在于其法律进路当中，也存在于他们对待既有制度安排和意识形态假设的态度当中。
这两种思潮的影响力在当代美国和世界法律思想中并非最主要的。至少还有一股思想潮流比这两者的影响力更大，它远远先于这两种思潮，并且必定比这两者更持久。在讨论这两种思潮前，我们先来看看第三种思潮。法律思想的第三种存在情形是，试图将公法（特别是宪法），诸如欧盟这类超国家组织的法律以及国际人权法，既当作政治斗争的最终限制，也当作我们政治理想的最高表达。其典型产物就是将公法学说发展成为一种高尚却又霸道的底线主义（minimalism）工具，那就是，把保障基本权利当作所有政治力量都必须尊重的底线。
这种底线主义暗含的担忧是，当导致滥用和压制的意识形态冒险没有超越政治时，政治总是站在堕落为贪婪的利益之争的边缘。底线主义通常回应的直接政治情境是，未能在当下的环境中提供20世纪中叶社会民主方案的续集，用以更好地保存社会民主伟大的历史成就——对人民及其禀赋寄予厚望。底线主义的理论前提是，国内公法与国际公法最重要的任务都是让一切法律和政治皆服从于基本权利的约束。
这种备受青睐的底线主义方法是一种先验形式主义：在一个双重基础上捍卫和发展一套权利体系。这一体系由宪法性文件、宪法性理解和宪法性传统赋予其法律效力。它的这一先验要素，也限定、维护着一个自由社会、民主国家或某种满足条件的因而也是可接受的、丰富的多元国民生活形式的先决条件。在这种观点看来，基本权利关切是公法的核心，是法学家们最重要的责任。他们践履这一责任的方式是解释法律，并在必要的时候凭借宪法法院法官或超国家法院法官的身份来宣布法律无效。
先验形式主义——其最青睐的方法，但远非唯一——所服务的这种高尚却又霸道的底线主义，有两个密不可分的缺陷。
第一个缺陷是，它没有意识到政治生活中所谓不变因素和可变因素之间的区分是相对的。我们有关基本安全、特权与禀赋的观点必定会随着有关政治、经济和社会替代性选择的观点而改变。在这些替代性选择争辩中最重要的一个问题是，某种理解和型塑基本权利的特定方式在多大程度上把贬低和压制我们的政治经济生活秩序视为理所当然。如果以没有更好的替代性选择为这种秩序及其暗含的基本权利观念做辩护，那么有关权利的争议就必定会转向一种有关替代性选择的争辩。然而，高级的底线主义的要点却预先制止了这种转向。
第二个缺陷是，没有意识到诸多保护是为了什么：它们之所以重要，是因为它们赋能赋权。基本权利话语充其量只是一个从未被讲述过的故事的前奏。父母会对孩子说：我无条件地爱你，也会尽最大努力保护你；现在出去闯一闯，在世界上掀起一番风暴吧！高级的底线主义只知道有关保护的部分，却不知道有关风暴的部分。它建议我们减少政治的损失，却没有提供我们如何增加收益的观点。
在美国，这种高尚却又霸道的底线主义的主要发源地是宪法：20世纪的理性化分析方法和19世纪类型学观念在其中展现了其最具侵略性的一面。在本篇序言重新审视以及本书所处理的这些争论中，美国法学家们经常运用先验形式主义工具，继续本着高级底线主义的精神解释宪法。
美国人忠诚于他们的宪法，很多人把它当作一个神圣的政治发明。他们的前提是，这个国家建国之时就已经发现了自由社会的最终公式，只是在危机的压力下才不时调整适应。其他人要么同意这一公式，要么继续在贫困与专制中苦苦挣扎。从杰斐逊以来，许多美国思想家都呼吁不要盲目崇拜宪法，但这种呼吁几乎一直被置若罔闻。
由于美国人被赋予的这部宪法他们几乎难以改变，并且它将权力分立的自由主义原则与政治放缓的保守主义原则（体现在麦迪逊的制约与平衡机制当中）联系在一起，美国人已经被培养成将这一宪制方案既当作国家认同的组成部分，又视为一切民主政体应当呈现的表达形式。可是，这一方案导致的一个结果是，形成了一种自由民主主义的原型，后来的宪法创新从未在关键方面破坏过它。美国法学家们发现自己永远都想要把看起来利于自己的有关民主的观点解释进宪法当中。对他们而言，彻底改变宪法只能是宪法修正案的一个例外手段；更可取的做法是，佯称宪法的含义与之前一直被赋予的含义有所不同。
然而，美国宪法的建构性解释更适合于实现某些目标而不适合于实现另一些目标。相较于以宪法的建构性解释去推动重塑政府制度安排及其与社会的关系，它更容易用来在一个不变的制度框架下重新解释各项权利：相较于佯装宪法允许每一个政治机构提前进行选举，或者佯装宪法规定了政府的第四部门，专门被设计、组建和资助来干预某些特定的社会实践领域，这些社会实践试图将弱势群体从那些他们通过可兹利用的集体行动依然无法逃脱的被排斥、被压迫的境况中解救出来，声称平等保护或正当程序的实际含义不同于其过去被赋予的含义要容易多了。
尽管宪法法官执意于对宪法进行激进的重新解释，有组织的社会运动则可能抓住了司法治理行为开放出来的变革机会，然而，要想避免上述这种取向的结果，仅仅诉诸宪法法官与有组织的社会运动之间形成合作这一理念，是远远不够的。只要国家的政治经济制度不改变，这种合作几乎没有任何前景。如果宪法的理念化是要以接受这种反制度的取向为代价，那这一代价未免也太高了。
理性化分析方法所唤起的思维习惯于是在另一种更古老的发展宪法的进路中找到了支持：这种进路试图呈现既有制度体制的最佳面貌，倾向于将宪法视为促进我们理想、实现我们利益的最终模板，其预设前提是，只要运用正确的概念工具，就一定能够找到历史业已生成的更高级的理由。似乎理性化分析方法只是概括了长期以来在处理美国宪法方面占据主导地位的态度。
其他国家就没有这么敬畏他们的宪法。可是，他们通常也经历了理性化分析方法与缺乏制度想象的立宪主义政治神学间的类似联盟，只是程度较低而已。在没有其他替代性选择的专制环境下，20世纪中叶社会民主方案历经磨难的版本继续存在，同时结合了20世纪早期确立起来的反对结构性变革的宪法传统。新宪法既没有提升政治热情（民众有组织地参与政治生活的水平），也没有加快政治步伐（适应社会政治转型中的关键性试验的能力，同时鼓励在国家的特定部门或地区创造有关国家未来的对立模式）。相反，他们致力于实现社会和经济权利的承诺，但是他们并没有提供实现这些权利的充足的制度机制。他们弱化了对现有低效民主的批评。他们接受一种更微妙的理性化态度，而这种接受结构的态度正是理性化分析方法扩展到整个法律领域中的。
与公法领域有关基本权利的理论化不同，复古的教条主义与收缩的边沁主义表达了一些新东西。然而，它们也只不过是旧瓶装新酒罢了。
复古教条主义试图恢复和发展20世纪广受反教条怀疑主义批判（包括批判法学运动所加剧的批判）之前的法律学说。它认为特定法律部门的一系列规则和原则就是对该法律规则和社会实践领域内在逻辑的解释。它看透了制定法与判例法变幻莫测的表面现象，去想象其处理的社会生活与法律领域的内置结构。它与影响了19世纪法律科学的类型学观念有着毫不掩饰的亲缘性。它的发源地是私法（它一直被称为“新私法”）[7]；可是，它有时也能通过扩展其假设和范围，与我所谓的基本权利的先验形式主义进路相结合，从而延伸到公法领域。
如下三种境况有助于解释复古教条主义的出现及其内容。第一种境况是，在20世纪，即便一种新的公法语料开始进入私法领域，私法仍然相对保持稳定。私法的相对稳定性令许多人还大胆地以过去通常的那种方式看待私法：认为它表达了社会经济关系根深蒂固的理性秩序。
第二种境况是，人们对理性化分析方法的信任逐渐削弱，同时对19世纪法律科学的特性也产生了误解。在黑暗时期，政策导向的、基于原则的目的性法律分析风格的诸项假设，及其将法律看作完美接近社会生活之规定性计划的进路，变得越来越不可信。这一方法最具魄力的版本恰恰最可能在法律学术圈里被提出来。各大法律思想流派都为各自版本的基础和发展提供了替代性方案。这些法学流派共享的关键预设是，有关政策与原则的叙事在很大程度上已经出现在法律中，它们要比规则、准则更深厚、更重要，需要专业解释者去完成。很少有人能让自己相信这一点。
与此同时，这一方法以及20世纪期间猛增的法律怀疑主义的前身，通常被扭曲为对法律抽象的天然崇拜，被扭曲为“法律是一套无缝的规则体系”这样一种同样原始的取向。解释者有望用类似演绎推理的方法从这套体系中推导出每一个法律选择问题的唯一正解。这歪曲了19世纪法律思想的真正特性：致力于揭示每一种经济、政治和社会组织内在的固有法律内容，并将这一结构解释为由概念、规则和准则构成的一套体系。复古教条主义之所以能够欣然拥抱类型学观念，是由于它们未能将之与19世纪的法律科学关联起来，反而一直以一种已经成其为传统的方式蔑视19世纪的法律科学。
然而，复古教条主义只是在某种加以限定和削减的形式上支持类型学观念。它并不明确支持如下类型学命题——一份封闭的社会组织类型清单，每一种类型都有其内置的法律内容。不过，它以一种更小、更零散的规模向相同的方向前行。这种对19世纪法律科学三心二意的认同到底意味着什么，从其对待财产的做法可窥见一斑。这一例子具有特别紧要的意义，因为财产权在过去几百年间一直是权利的典范：我们整体上的权利观是以财产为模板型塑的。
复古教条主义的拥趸们批判作为“关系束”的财产这一观念。他们强调，财产作为“法上之物”，有着由其在市场经济结构中的功能所决定的特定构造。他们反对将财产解释为一束关系（也就是可以被分割并分别赋予不同的权利所有人的不同权能）的理由是，这种观点错误地将财产法规制的法律关系视为可以随意重塑的、无定型的黏土。
在上述这种批判中，复古教条主义误解了财产作为关系束的重要意义。首先，这一观念唤醒了一件历史事实：一体财产权是一种历史上的异常现象。在普通法系和民法法系传统中，它都是19世纪的创造物。在法律史的发展进程中，各种集中被授予同一权利所有人——所有权人——的权能被分割并赋予不同层次的权利所有人，这些权利人对同一个资产享有相互叠加的不同权利主张。其次，更重要的是，财产作为“关系束”的观点，表达了从19世纪中叶到20世纪中叶法律理论唯一最高的分析性成就：发现市场经济没有统一的自然且必然的形式，它能够以不同的方式被组织，从而影响生产和交换的制度安排，也影响利益和机会的分配。财产作为“关系束”这一观念的要旨并不在于财产无定型，而在于根据它所界定的市场经济版本，它可以具有不同的形态。
法律思想与后边际主义经济学的主导思潮都已经被证明无力建基于上述这种洞见之上。与此相反，它们反而压制其纲领性的指导意义。由此，财产法可以被表达为市场经济中的物法。根据这种观点，市场经济的核心制度安排不可能是什么别的东西。事实上，财产法一直都不是物法，而是在特定经济体制（包括独特的市场秩序）中，人与人之间关于物的关系法。
以拒绝接受财产是一个“关系束”的观念为例，这些日积月累、彼此关联的误解阐明了当代教条主义追溯19世纪法律思想中的类型学观念的意义。可是，它这样做的时候并没有太大的雄心壮志，明晰性也不足。其典型工作就是对市场经济现有制度形式进行法律理性化。与其说它是在寻找通往据说潜隐于现有法律中的诸种原则与政策的指南，毋宁说它越过法律的表面，到社会经济生活既定体制的固有组织中寻求指引。
利于复古教条主义传播的第三种境况是一种转向，我此前解释批判法学运动兴起的广阔智识语境时提到过这种转向。在实证社会科学中，理性化取向占据了上风：将现行制度安排解释为进化竞争中当之无愧的赢家。在政治哲学、法律理论等规范学科中，教化（humanizing）努力居于主导地位：诉诸对改良实践——对通过税收转移支付的补偿性再分配——的伪哲学证明，以及以原则和政策的语汇进行的法律理念化。在人文学科中，一种脱离了社会再想象与再造的、主观性的冒险主义一路狂飙。这些理性化、教化、逃避主义思潮切断了有关实际的洞察与有关相邻可能的探究之间的联系。
在这样一种缺乏对结构限制、结构变革和结构替代性选择之想象的观念氛围下，很容易就相信，现行制度安排不可能是一系列实际的、想象的竞争和妥协的偶然产物。根据这种观点，特定位置上的各种制度共享着一套体系的品质。它们的体系化品格被认为，是在全球经济、政治和意识形态竞争下探索最佳实践的累积性结果。
在冲突激烈的时期，这种信念不会获得多少同情和理解。可是，在没有其他替代选择的专制统治条件下，它们开始看似合理起来：在这种时期，彻底质疑既有制度的老生常谈已不再可信，也没有任何新兴权力为人类提供一个不同的未来。在这种境况下，复古教条主义代表了对法律思想中的常态的一种回归；此时，常态意味着，至少在下一次国家或世界的巨大危机之前，哪怕是试验性地、零碎地实现的根本性变革，也要放弃。这条道路已经放弃了理性化分析方法及其法律理论支持脚本更为不切实际的雄心壮志。可是，它也依然继续在从事学说研究工作，当法学家们不被各种引人注意的重大事件或更高的权力干扰时，他们会一直从事这种工作。
如果说对早期教义观念的这种三心二意的回归是自批判法学全盛30年以来的一股突出思潮，那么收缩的边沁主义就是另一股思潮。收缩的边沁主义从工具主义的角度认为法律是一套工具，用以对人之行为的激励和约束进行边际调整。[8]这种调整是为了实现由启蒙专家们设定并最终——也仅仅是最终——由民主权威批准的各种目标。其在有关心智、大脑与行为的所谓科学研究中找到了支撑。
追随边沁，收缩的边沁主义在法律中看到了一种工具的源泉，可以用来推动人之行为向有益的社会目标前进，激励机制与反激励机制也相应被设计出来。像边沁一样，它既对传统法律推理的任何独特程序和限制没有耐心，也对大部分法律具有的偶然性、历史性没有耐心。用当下学院派哲学的术语来讲，其态度大体上是“后果主义”的，即根据效果来评判各项制度安排。最重要的是，其道德心理学让人想起边沁的道德心理学，强调利用奖惩的权力来修正锚定于快乐与痛苦之原始计算中的各项行为。
然而，在其他方面，收缩的边沁主义就与边沁本人完全不同了。边沁有一个关于制度重构的激进计划。收缩的边沁主义认为既有制度安排在很大程度上是理所当然的。如果需要完善的话，它也只是建议，在努力将行为引导至成本收益计算后推荐的方向上来所必需的范围内进行部分调整。这种计算不考虑边沁所设想和寻求的那些人类经验中的重大变化。它所推荐的政策调整并不暗含制度体制的实质性改变。边沁是一位孜孜不倦的冷峻改革家，他根据尚未实现的人类机会这一更高的视野来评判社会秩序。他采用一种毫不妥协的批判方法。边沁的这些追随者们自己是技术专家，运用其时代里既有的心理学和经济学方法，去实现一些偶然出现争议但绝非系统性争议的目标。
复古教条主义与收缩的边沁主义看起来似乎是对立的观念。它们事实上也是20世纪早期争夺影响力的对手。然而，它们之间的一致远比它们之间的分歧更强大和深厚：例如，对既有体制之制度安排及其假设的消极态度；相信这些制度安排和假设反映了现存秩序某些深邃、有价值的东西（构成制度设计基础的理性结构，结合理性与历史的希望）；黑格尔右派[9]的冲动；钦佩以法学家和政策专家为主体的专家们的资历，相信他们能够在一种受到抑制的民主的远程监视下，根据理性结构改善制度设计。
这种深度而隐蔽的一致性有助于解释，同一个学院派法律人在同一天的不同时段、同一部作品的不同部分，其身份如何能够相互交替，时而是一位复古教条主义者，时而又是一位收缩的边沁主义者。激进边沁主义者从外部敌视法律，将其视为批判和变革的对象；教条主义法学家从内部参与现行法律，将其视为不断发展和完善的社会生活计划的担纲者。两者之间的这种对立，被这些累积性的模棱两可与混淆遮蔽了。
这两种被假定为对立实际上一致的取向所享有的影响力，揭示了批判法学运动扰乱法律思想共识之时，其成就具有的局限性。这些局限性预示了下一个历史时期需要做的工作。