美国的平等保护学说

上述有关平等保护及其预设观念的评论，也可以不同的变体形式适用于任何西方自由宪制民主国家。同样的观念甚至以改动后的形式复现于其主流法律与政治观念里没有宪法审查、接受立法主权的国家。我们现在考察二战以来美国平等保护学说的结构。分析的焦点是如下两种教义式的观念，它们处于“一般性矫正”平等保护核心方法的中心：识别值得特殊关切的群体，以及识别值得特殊审查的立法范畴。

当代美国平等保护学说的具体结构既不能从宪法中也不能从我前面几页分析的所有一般性概念和承诺中推导出来。任何精通这一智识传统、精通美国宪法史以及相关的美国社会文化特征的人，都无法预见到平等保护学说会以现在的形式出现。这一困难反映的，不仅仅是一切社会生活普遍存在的功能上的不完全确定性，也就是以不同的手段执行相同的实践任务或概念任务的权力。它还表达了传统法律分析具有的权宜之计特性，这一点由于宪法的简略性而更加突出。平等保护学说与自身理论假设之间混乱、不健全的关系直接导致了这种权宜之计的特性。

当前的平等保护学说包含三个相互关联的构成元素。第一个构成元素是一种有关立法上的分类及其所指涉社会群体的分类法，构建此种分类法的目的是为了确定司法审查在具体情形下是否适当。该学说将可疑的分类与允许的分类进行对比，这种对比有时会延伸至包括位于可疑与允许之间、必须谨慎对待的中间分类地带。

这些区分的要旨是以尽可能没有争议的方式表达一种有关美国社会和政治的极具争议的观点，从而满足底层观点的各项要求。因此，黑人以及后来与之类似的其他族群被挑选出来，作为处于不可弥补的、反常的不利境地的那部分人的首要代表，“一般性矫正”的平等保护主要就是为了保护这部分人群。“中间分类”的支持者考虑了女性作为司法审查适当受益者的情形，这种审查比对普通立法分类需要的司法审查更加警惕，却又不如可疑的分类所需的证立那么严苛。

那些立法上的差别对待又该怎样呢？它们直接或间接地涉及、强化了社会劳动分工中的固化位置，以及在获取财富、权力及文化方面系统性、不连续的差异。这种不平等当然不能说是例外。可是，它们的存在及其面临政治攻击时的韧性，是历史编纂学与社会科学共同观察的问题，是其分析、评论的素材。种族上与性别上的优势之所以最重要，是由于它们要比其他形式的社会分化与层级更严重，为这一论点辩护会使既有学说卷入无法轻易取胜的争辩当中。之所以将它们挑选出来是由于它们有生理基础，这等于是声称，除了其社会表征和法律对待以外，生理差异还有内在的固有意义。在这种语境下，如果能够侥幸成功的话，直接武断地、教条式地断言这些难以置信的区分，似乎要比努力用事实和理论支持这些断言更加明智。(https://www.daowen.com)

当代平等保护学说的其他构成元素代表了一种对19世纪宪法理论中的客观主义的复古。该学说的第二个构成元素关涉各种根本利益，这些根本利益是诱发高度司法警惕之存疑分类的功能替代。在美国宪法所建立的那种国家，精心设计委托给司法保护的根本利益体系，必须是一个中立的民主政治框架。它将标识着一套社会关系的构成性要素，以及内在于一个宪制民主规划的一套国家与社会之关系的构成性要素。它不能代表法官自己对民主政治适当限度的看法。一套不完整的根本利益体系只是这种框架的一个铺垫。此外，为了开展“一般性矫正”平等保护的具体工作，它需要区分可允许国家用以维持群体性不利的方式与不被允许的方式。因此，平等保护学说的第二个元素甚至比第一个元素更加教条式地（虽然不那么直接）预设了底层观念。

该学说的第三个构成元素是，一个与分类或基本利益等级相关联的政府目标等级体系。只有一个“令人信服”的国家目的才能证立对根本利益的侵犯或对可疑分类的使用。一个正当的国家目的足以推翻一种普通的利益或批准一种普通的分类。除非这一政府目标等级体系表达了一种有关政治必需或政治权宜的非常危险的特别判断，否则它就必定援引了关于国家与社会之适当关系的系统观念。如果该观念支持用一种类似于将当下平等保护学说奉为圭臬的方法去分配集体性的不利条件，那么它又必定与底层观念相似。

对当代美国平等保护学说的简要分析表明了底层观念是如何在一套具体的教义式观念体系中具体化的。它还通过一个例子表明了，现代法律分析如何或者为什么会呈现出其典型的残缺不全、捏造不实的形式。虽然一旦脱离对其认为理所当然的国家与社会的规范解释与经验解释，这些教义式观念既不是无可争议甚或也不是完全可理解的，但它们通常却是在没有明确参照这一解释而得以表达、应用和发展的。明确参照可能会使法律论证陷入开放的经验性、规范性争辩，而这会使底层观念受到广泛的基础性攻击并且摧毁法律分析与意识形态冲突这一让人珍视的对比。但是，心照不宣地默默参照，又会将这一学说简化为一系列貌似教条主义的假设和武断的区分。