§1 批判形式主义的建设性成果：反叛正统的“异端”学说
对公认学说形式的辩护通常基于一种隐含的两难：要么接受专断风格为学说的真正形式，断然拒绝对社会生活基本条件的争论；要么发现自己陷入有关政治愿景毫无结果的争议当中。这一两难困境只是许多一般性选择难题的概念对应物之一：要么让自己屈从于有关社会秩序的某种既有观点，要么面对“所有人对所有人的战争”。我们对形式主义的批判，其隐含之意就在于，将学说的这一两难困境颠倒过来。也就是说，如果任何类同于现在的法律人称之为学说的概念实践能够被证立，那么正当的学说活动的类别必定得以大幅扩展。
我们无须在要么拒绝学说，要么在既有法律体系化、理念化魔咒下践行学说这两者间做出选择。现有法律代表着一种虽有缺陷、不完善却无限趋近于一个可理解、可辩护之社会生活计划的近似物，这种观点一直是过去几个世纪教义学方法的核心特征。它也是当今以政策和原则为基础的法律进路的特征，正如它差不多也标识着认为特定类型的社会经济组织有其先定的制度形式及法律内容这种更早的观念。
然而，它并非一直在法律思想史上盛行。过去也有其他人打破了这个魔咒，但是他们更多是在现实主义以及不相信的推动下而非在变革承诺的推动下打破的。我们现在能够为了一种变革愿景更加决然地打破这一魔咒。我们能够重塑学说的诸多方法及其假设。
此种对学说实践的修正与传统的学说形式一样，愿意以现有的权威性质料作为出发点，主张规范性的权威。可是，它将避免武断地将简单类比与删减性的理论化并列，而这是当下最具抱负、最连贯的那些法律分析所具有的特点。
有人可能会奇怪，为什么社会重建的支持者应当对从根本上保留学说感兴趣。为一种恰当延展的学说实践辩护，利害攸关的是规范性、纲领性论证的有效性；至少在该论证采取源于传统内部的标准形式而非诉诸超验洞见的超凡形式时，当如此。只要各种必然论的历史变迁理论（认为各种社会制度的内容及次序反映了某种不可逃脱的经济上或心理上的必然性）还具有说服力，各种有关社会应当如何被变革的观点似乎就是误导的、多余的。这些理论的瓦解——已然成为近来社会思想的主要特征——为规范性、纲领性观念创造了机会，同时也让这些观念失去了一种政治现实主义的标准。
延展的或反叛正统的“异端”学说，这一我们批判法学运动已经开始发展的法律写作类型，可以由几个相关的特征加以界定。在第一种描述中，它的核心特点是试图跨越经验与规范的边界：这一边界区隔了源自经验性社会理论的学说与源自有关社会恰当组织形式之论证——也就是源自意识形态冲突——的学说。延展的学说跨越了规范的边界，它利用的方法与批判、证立和发现的松散形式没有本质上的区别，这些松散形式标示着关于社会制度安排的意识形态争议。
反叛正统的“异端”学说以两种不同的方式跨越了经验的边界。第一种方式既常见又直截了当：考察因果关系，当法律人主张根据归因目的来解释规则与先例时，他们只是教条式地假设而非明确地调查这种因果关系。对规则的特定解释通常分为如下两步来证明：解释者首先将一个目的归因于规则，比如促进家庭团结；然后决定哪一种对规则的合理理解最适合实现这一目的。然而，非常典型的是，他并没有严肃地努力去支持或修正在这一过程第二阶段中被认为理所当然的诸多因果假设。鉴于我们通常的历史理解赋予非意图行动后果以及因果关系矛盾性质的关键作用，法律分析的因果教条主义就尤为值得关注。考虑经验元素的另一种方式更微妙也更成体系：它打开了例如契约自由、政治平等等各种抽象理念或范畴，与理应例证它们的、受到法律规制的社会实践之间的僵化关系。它的目的是表明，作为一种社会、历史事实，此种抽象可以接受——而且几乎无一例外地接受——可供选择的替代性制度体现。每一个这样的制度体现都赋予了那些观念一个不同的脚本。
第二种解释角度认为，反叛正统的“异端”学说的决定性特征是拒绝将法律视为一种理念化的体系。法律推理的一贯进路总是在尽力淡化和减少法律中的冲突和异常。在这些进路中，将法律描述为一个因贯穿了政策与原则而趋于连贯的体系，是最近才出现的。将法律神秘化为一种理念化的体系，有助于法学家们攫取在民主国家损害民主的权力。我们被承认的利益或宣称的理想，与理应表达它们的制度或实践之间存在张力，将法律神秘化为一种理念化的体系有助于控制、约束这种张力，而非探索、激发它。可是，不愿意以这种理念化、体系化的视角看待法律，却一直被错误地驳斥为与法律人尤其是法官充分利用法律这一实践责任不相容。
将法律的每一个部分视为各种支配性的或反常的解决方案的一个结构、调动冲突为变革服务，这一倾向导致了一种对学说的不同理解。本书随后将举例说明，其中一种阐发此种理解的方式是，追踪每一个法律领域内一对辩证的原则及其相反原则，在此种不协调中辨识出不同社会生活之规定性观念间广泛竞争的蛛丝马迹。在这一过程中，我们主要关心的是社会的未来以及当前的法律现实，而非法院、判例和法官。
然而，与体系化的法律理念化之决裂，并不需要给裁判者们的工作造成任何困扰。当含义有争议时，他们还是不得不通过特定语境中的目的归因发现其含义。当目的有争议时，他们还是必须接受我们的道德、政治论证虽然受到独特限制，但依然继续存在于我们的法律论证当中。可是，他们将不再能佯装在一个潜隐（尽管既不完善也不完整）于既有法律之中的理念化体系中找到了指导。他们将此交由自己及其同胞来决定。
第三种有关延展的学说的描述以前两种为前提，并且明确了它们的共同之处。这种修正后的学说类型致力于将各种争论整合进标准的教义学论证当中，这些争论涉及正当可行的社会结构、不同社会活动领域中人们之间的关系应当如何等。在当今富裕的北大西洋国家，人们如何能够共同生活的想象愿景，诉诸一个有关国家与公民的特定民主理想，一幅有关家庭、友谊等领域的私人共同体图景，一种日常工作、交换中合同与非人格化技术等级的混合。
这种社会愿景有助于让整个法律体系看上去易于理解，甚至更加正当。尤其是，它有助于解决法律中以其他方式难以修正的不确定性。正如规则、判例的模糊性需要求助于归因目的或隐含的政策、原则，这些政策、原则的模糊性也只有诉诸上文所描述的那种背景性的联合计划才能得以避免。法律中相互冲突的倾向还不断暗示了可供选择的社会生活替代模式。有关法律学说的主要争议一再有升级为有关社会生活秩序之斗争的危险。
法律学说的主导性模式通常包含了上述所有三个层面的分析：权威性的规则和先例，理想的目的、政策和原则，以及发生于社会实践不同领域中可能、可欲的人类联合观念。每一套这样的观念都以一种特定的社会形式取代了人类联合的无限可能性。识别某一套观念，就是去看充斥着权力的各种质料，在多大程度上易于通过简单的论证操控获得权威性、必然性、确定性的外表，从而看形式主义、客观主义在多大程度上是合理的。它是在阐明非人格化的目的、政策和原则在其中有意义、主张权威的精神世界。
依靠一种有关正当、必然之社会生活秩序的某种世俗的或神圣的愿景，过去的大多数法律传统都将法律论证的上述最后这种层次包含了进来。然而，现在法律学说发挥作用的社会背景，已经是不得不越来越向变革性的冲突保持开放的社会；在它所处的文化背景中，社会以一种前所未有的程度被理解为是被创造和想象的，而不只是被给定的。纳入法律分析的最后一个层次，在这一新的环境下，可能就是将法律学说转换为继续围绕正当的、可能的社会生活形式争辩的竞技场。
法学家及其信奉的哲学家们普遍希望避免这一结果。为了避免这一结果，他们不惜以严厉、武断的智识限制为代价，这种限制的最终结果是将法律学说变成了一套无休无止的论证把戏。批判法学运动通过建设性地尝试设计一种更少受限的法律分析类型，一直坚持避免这种回避态度。(https://www.daowen.com)
法律学说这一延展版本所期望的合理性，无非就是在道德与政治争议日常模式中给出理由的实践。首先，你从自己社会世界或法律传统中各种有关可及的社会生活理念与它们在当前社会中有缺陷的表达之间的冲突开始。然后你设想只要把一种理想延展至它之前被排除在外的某些社会生活领域，这些表达就改变了，或者你就事实上改变了它们。最后，你根据它们新的实践体现来修正有关理想的各种观念。
我们可以将这一过程称为“内部演进”。你只需做出两个关键性假设就能自反性地参与其中：一是，在任何社会领域中，人们能够如何、应当如何处理彼此间的关系，没有任何一幅有关于此的图景具有最终的权威性；二是，抽象的理念及其制度实现的相互矫正代表着规范性争议之标准形式最后的希望。这种方法的弱点在于，它依靠某种特定传统提供的出发点；其力量在于，能够极为丰富地参考总体观念史与制度史。得以恰切理解和实践的法律学说，就是通过法律质料进行内部论证行动。
如若将内部演进这一方法与规范性思想主要诉诸的另一个思想——关于重组社会世界的想象观点——相比较，其独特性就显现出来了。这一想象提出了一种有关集体生活的全新计划，该计划以一种可靠的变革理论为支持，受到一种人格形象的启发，以努力拓展人际交往的机会为指导。内部论证开始于探索支配性理念与既有制度安排之间或者这些理念本身彼此之间的冲突，然后逐步以更激烈的方式推动对社会的重新构想；而想象的观点则以一幅重组人类社会的图景为开端。
政治预言家之所以能够被理解并产生说服力，只是因为其提出的各种有关世界的原则可能被认为已经在个人经历及社会实践的异常情况中发挥了作用。普通的论证模式与想象的论证模式之间并没有泾渭分明的对比，只有一个逐渐升级的连续统。二者相似性最有力的证据是，都依靠同样的优先方法：二者都抓住了通行经验里的各种偏差，设想或实际将它们转化为组织化的概念或实践。二者性质上的相似性是这种方法相似性的基础。由于缺乏主张权威的启示或特许直觉的机会，每一种规范性论证在更宽泛的意义上必定都是内在的。即便不是内在于某种特定传统中理念和制度之间的对话，那也必定内在于世界历史层面上的类似对话。
有许多理由让内部论证在特定的制度语境中无法深入，比如审慎、相对适当性或完全没有能力。某些已经建立的国家，甚至可能多少会故意拒绝为特定的变革活动（包括更大胆的内部演进）提供有效的制度工具。现存低能的民主国家就是这样的国家。
如果问及反叛正统的“异端”学说能否适合法官使用，我们的回答如下。我们既不是国家的奴仆（至少在传统的意义上不是），也不是国家的技术助手。在道德强制与制度限制之间发现一种先定的和谐，我们对此并无利害关系。此外，我们知道，除了作为论证用以驳斥那些与专业共识相差甚远之人以外，有关制度适当性的公认观点并没有多大价值。在争议事实或虽无争议却模糊不清的权利诉求的背景下撮合一些小交易，当警察、检察官决定将哪些底层阶级的暴力分子投入监狱时对他们进行监督，法院实际上所做的上述这些大多数事情，几乎不符合制度能力概念。
在理解司法角色运用反叛正统的“异端”学说的有限效果时，应当以两种相互对抗的考量为指导。一方面，我们不需要在学说突破中寻求取代更真实、基础更广泛的诸多成就之代替物，也不需要将学说上的争议视为取代了其他实际的或想象的冲突类型。另一方面，既有的制度架构里也没有什么魔法：我们继承下来的各种制度就是旨在抑制那些在任何领域都可能改变它们的活动。拒绝神圣化现有制度安排，意味着愿意勇敢面对不相一致地运用制度角色。任何有关制度角色的一般理论都不太可能从这样相互冲突的考量中发展出来。即使可以，其效果也不可能是确保有关正当的权威理论与法律秩序实际内容的全面兼容。因此，对于那些寄予厚望的人而言，可能没有什么用处。
一种修正后的法律分析实践即我们批判形式主义的建设性成果，只能通过重新限定学说的表达术语来解决学说的问题。公认的学说程序以及试图为其辩护的法律理论谋求一种方法，既能保证刚好拥有适当程度的修正权力，又能保证重申法律分析与意识形态冲突之间的对立。然而，这一寻求的实际结果是将一切法律推理都化约为一种顽强的诡辩，不得不在其最严肃、最系统化的时刻援引各种有关正当及社会实践的背景性理论，而法律推理也必定包含了这些理论的意义。
反叛正统的“异端”学说利用的内部演进这一方法，其修正范围最终只能受到制度考量的限制。这些考量没有任何更高的权威。它并不主张任何能够将其与意识形态争议明确区分的特权地位。因此，当超出某个临界点时，它看起来不再像是我们现在所称的学说，又或者不再服务于专业论证的各种狭隘目的，尤其是这样的论证发生在司法审判语境中时。可是，在每一个要点上，都只承诺它能够兑现的东西：其更松弛、更可辩驳的辩护进路并不需要将大胆的理论主张和保留临时调整这一权宜之计杂糅在一起。
这种对学说的重新创造也具有更宽广的意义。每一个稳定的社会世界，为其安宁，都依赖于将权力与前见重新定义为法律上的正当或技术上的必需。各种有关社会生活形式的平实或想象的斗争，必须被终止或受到约束，停火线必须重新解释为一种虽有缺陷却看似合理的正当体制。
各种法律规范和学说限定了基本的社会制度安排。这些制度安排决定、型塑了日常经济活动或政府活动的界限及内容。创设构成性实践的规则必须被解释、精练为表达了一种多多少少连贯的规范秩序，而不只是一系列毫无关联的战利品、不同派系用以标榜其谋夺政府权力为私人利益服务取得的胜利。否则，就不可能充分达成对权力以及前见作为正当的重述。规则的普遍性与权利的稳定性就会陷入永无止境的危险。对规制着一个社会世界的诸多规范进行解释性精练，将会变成重新开启该世界结构之争的契机。
在当代法律理论处理的各种社会里，社会生活的组织化一直受制于连续不断的冲突和累积性洞见，从而失去了其某种自然性、必然性的光环。诉诸法律上正当、技术上必需的各种抽象范畴变得更加重要，对法律或技术推理的必要删减截取也变得更加明显和粗暴。法律学说及法律理论中最为重要的截取实例已经提到过：对体现于相互冲突的规则、政策或原则体系中各种相互分歧的社会生活计划保持沉默。
反叛正统的“异端”学说在每个社会对制度体制的依赖中看到了自身的机会，而制度体制反过来又受制于一种正当愿景。基于受限的环境，运用具体的工具，延展的学说重新开启了为社会生活的条件而斗争。它是将变革的可能性建基于社会稳定机制的社会理论在法律领域的理论对应。该理论拒绝将既有的社会形式或这些形式在历史上的后续发展，解释为难以抵制之实际的或心理的必然性的表达。延展的学说将一种社会纲领延展至法律思想当中，该社会纲领致力于调和惯习式的社会生活与其偶然的变革性再造之间的对立。它希望将后者的某些品质传递给前者。