§3 当代法律的精神

§3 当代法律的精神

法律的每一个历史时期都有其精神(genius)。该精神就是揭示体现在制度与实践结合中的、人们在每一个社会生活领域中的关系能够或者应当是什么样子的最独特的精神推动力。最独特的推动力并非普遍的或占优的那一个。只要社会自我建构的理想还没有被更充分地实现,我们就将依然受制于我们无从选择的体制,受制于死者、生者或事物的现状、已经或必然为我们所选择的体制。现行有效的法律就依然是许多历史经验层层累积的结果,每一层都叠加在前一层之上。在众多惊人的历史遗迹和新的逆流思潮的包裹下,法律史每一纪元的时代精神可能难以辨识。

19世纪,尤其是在西欧与北美那些创造民主原型的国家,法律的精神在于探索某种理所当然的经济、社会组织类型——也就是一种自由社会的类型——内置的法律内容。这种精神最为清晰地表达于私法的诸范畴与准则当中。为了维护内在于自由社会的先定权利体系,必须防止其受到阶级利益或党派利益的腐蚀影响。

20世纪,在世界上大多数地区,法律的精神开始成为辩证性地重塑法律:一头是个体权利、集体自决与规则间的相互关系,另一头是旨在确保这些权利变成现实而非只是空洞承诺的法律措施。19世纪推崇的权利开始被视为是可废止的:它们的实际享有依赖于各种实际条件,而这些条件有可能难以被满足。

21世纪,世界上大多数地区的法律精神在于如何解答由我们在法律思想普遍历史所处的位置提出的谜题。我们承认结构化的问题需要结构化的解决方案。可是,我们无法再像19世纪的自由主义者与社会主义者那样,相信社会组织化的最终蓝图。

我们如何能够在不屈从结构教条主义的情况下获得结构的洞见?要想做到这一点,我们不能诉诸中立性幻想,假装现存体制不会在有关“善”的竞争性愿景、各种对立的人性观之间有天平的任何倾斜。要想做到这一点,我们只能创造在很大程度上能允许它们被根据经验进行修正的制度安排。随着我们为了公认的利益和宣称的理想而修正我们的制度与实践,我们也改变了对这些利益与理想的理解。这一努力的回报是,增强了我们参与具体社会世界而不屈从于它的能力,以及以制度习惯换取未经尝试的合作机会的能力。任何固化的社会分工与等级制度都无法在我们行动能力增强的情况下幸存下来。

当代法律的精神在其许多独特的观念中显现出来。我接下来将讨论这些观念中的四种。它们以及那些所有我们可以继续添列的观念,都未能勾勒出社会重建的纲领。不过,它们描绘了我们必需的一部分概念工具和制度工具;如果我们要想实现社会自我建构的目标、要想实现推动这一目标的市场民主化以及深度民主的各种计划,我们就需要这些概念工具和制度工具。它们不仅仅是没有生命的工具,它们代表了本着目标的精神去思考法律和社会的思维方式碎片。

第一对观念与私法的关切、市场的重塑直接相关。第二对——高阶的法律观念——贯穿于一切法律部门和社会生活。所有四种观念即便不是因为我给它们起的名字(涉及后两种),也因这些名字所指涉的法律发展而众所周知。

第一,财产分解观念。一体财产权的组成部分能够被拆分,并且被授予不同类型的权利主体,他们在同一资产上同时享有份额,这一观念普遍存在于法律的历史中。从一种比较史的视角来看,一体财产权与其说是一种规则,毋宁说是一种例外。财产的分解通常有助于组织起社会劳动分工的一种等级形式,例如,欧洲封建主义就是如此。如果其目标是通过容许我们更好地结合准入资格、行动的去中心化同规模经济,从而促进我们的合作机会,那么它就获得了新的意义。如果每个人都能对同一套资产提出暂时性的、有条件的因而也是有限的权利主张,那么更多的人就能参与进来。

一体财产权可能继续盛行于某些经济活动领域,以使坚定的企业家能够按自己的信念自主经营、自担风险。可是,在其他领域,包括随着大规模生产的衰退而出现的那些核心经济领域,在同一资产上设定彼此独立的平行份额至关重要。这样做的直接好处是扩大了我们合作形式的储备量;间接的益处是有助于创造各种条件,以使市场经济自身不再固守一种单一版本。试验主义一定会获益,无论是直接的还是间接的。

第二,关系性合同观念。尽管一体财产权出现的条件倍增,但它依然是典型的财产形式,实际上也是一般权利的典型形式。同样,双边履行承诺依然是合同的标准形式,但不完全的关系性合同一直塑造着大量社会生活,并且可能在未来更深入地影响着社会生活。

关系性合同不是一次性履行完毕的合同,而是一种持续履行的长期合同。该关系比任何一笔交易都重要,关系的存续证明了其生命力。最重要的是,关系性合同只是表达了交易内容的一部分,这与经充分议价的双边履行承诺不同;在双边履行承诺合同中,未能确定重要条款将导致该合同的效力被否定。此外,由于关系性合同是不完全、未经充分限定的,它需要更高水平的信任。

虽然关系性合同被贬斥为不重要的外围,但它一直都是合同关系的主要形式。不过,它在当代先锋生产部门中获得了新的意义。合作性竞争至为重要,高度信任对于支持人际之间、人们的实践与关联之间的流通,尤其是跨越公司边界的流通必不可少,此时关系性合同与分解性财产权必须共同作用,以塑造新型合作实践。当雇佣劳动让位于更高形式的自由劳动——自我雇佣与合作——时,它们必须更是如此。(https://www.daowen.com)

关系性合同在诸如当今开始出现的生产活动形式下具有核心的重要性,这种生产活动形式已经在规模生产的余波中出现于世界上一切主要的经济体当中。永恒的革新是这种生产活动形式的口号;降低观念与执行之间的反差是其标志之一;随着制造业变成具体化的、承载着观念的服务业,消除制造业与服务业之间泾渭分明的区分,这是其结果和条件之一;将一个生产计划的不同部分指派给许多不同的生产者,这是其典型的实践活动之一;既需要组织联合行动为永恒的创新服务,又不能依赖公司的等级结构,这是它导致的一个问题。关系性合同必定因而成为其欢迎的工具之一。

众所周知,市场经济的繁荣依靠陌生人之间能够相互信任的能力,换句话说,就是一点点信任的普遍化。如果没有信任,市场经济就不可能;如果有高度信任,市场经济就没有必要。双边履行承诺是这一正常交易世界的典型法律表达。合作试验主义这一更高层次的新兴生产形式,需要更高水平的信任。最适合它的合同语言就是关系性合同的语言。

这种生产形式在大多数劳动力仍被排斥在外的、相对独立的先进部门蓬勃发展是一回事;它渗透到经济的主要部分,又是另一回事。只有通过组织化、持续不断地拓宽经济和教育机会,它才能做到这一点。由于一体财产权的分割与重塑,这种拓宽的一个必要条件是,发展出一种替代性的方法,用以分散性地配置围绕资产的权利主张。在这种经济中,关系性合同与分解性财产需要协同作用。我们获得的回报将会是生产力的提升,这种提升将来源于赋予普通男女具有的被浪费了的巨大能量以臂膀、双眼和翅膀。我们的回报还体现在,社会在日常经济生活中拒绝被禁锢于任何固化结构的愿景。在这样的社会里,不管是细微的还是巨大的不断破坏,都是为了自由要承担的部分代价。

然而,与此同时,将生产形式重组为众多生产者之间分散的合同关系网络,这在很大程度上威胁着全世界工人的经济安全。集体谈判规则这一我们用来保护和代表劳工的标准手段以大规模生产——大型企业将大量劳动力聚集为诸多巨大的生产单位——为前提。这一大规模生产现实在19世纪中叶至20世纪中叶达到顶峰,此前几个世纪里生产与商业在很大程度上一直是以分散性的合同关系网络为基础组织起来的,例如,马克思早期在《资本论》中描述的“散工制”。

现在一种新型的散工制在世界各地发展起来,所有人都陷入不安全的风险取代了以前部分人的安全。对于基于这种制度规定的条件而得以保护、组织和代表的劳工而言,必定会有新的法律一开始补充集体谈判规则,然后逐步取而代之。这种法律将有助于确保一些条件,在这些条件下分解性财产和关系性合同能被协同用来设计一种民主化的、彻底试验主义的市场经济。

下一对法律观念的范围更宽广,适用于全部社会生活,而不仅仅是生产和交换领域。它们属于高阶的法律观念,因为它们描述了像分解性财产、关系性合同这类低阶观念在其中能实现其全部效果的更宽广的背景。

第三,结构不断修正的结构观。我们的一切活动都必需一个明确限定的框架,也就是我们能够依靠的各项制度安排和假设。然而,我们已经知道,对整个社会或社会的一部分而言,没有任何一个这种框架对任何事都适合或永远适合。更具一般意义的是,我们在宏观的或具体的政治中都需要结构上的解决方案,但是我们也有理由避免旷日持久的结构修复。解决这些密切关联的谜题,就是设计一种能够自我修正并且不再强制将屈从于结构作为参与结构的代价。

如果这一观念不能在以法律细节表达出来的制度计划中被具体体现,它就仍然还是一种哲学上的抽象,因为它必须变得有意义。这些制度计划中有两种最为重要:一种是民主化的市场经济,它不执着于自身的单一版本、乐于接受绵延不绝的破坏和革新;另一种是深度的、高能的民主,我之前已经简述过,它来源于一套能够通过掌握结构、削弱死者对生者的权力、减小变革对危机的依赖性这一三重考验的制度革新。

第四,使可塑性成为可能的赋权观念。结构修正的结构需要超越环境的行动者作为其主角。他必须在自己的圈子里以及自己本身就是无所畏惧、能力超群的。他必须享有某种利益:一种在允许财产所有的民主制度下的社会遗产,比如同期等价的40英亩土地、1头骡子;以及一种最低限度的普遍性民生公共服务保障,这种保障由政府供给,并由于公民社会参与供应而得以加强。无论是在其孩提时代还是一生之中,他必须有机会接受某种形式的教育,以承认和发展其抵抗环境、抵抗时代的预言性权力。他必须是安全的,免受一切形式的私人压制和公共压迫。他必须被赋予所有这些保障措施,以便他能够反抗为他提供保护的人,从而享有更好的机会去参与重塑他发现有其位置的制度安排和假设。这些普遍性的、独立于任何工作或场所、自由便携的保障和手段,是基本权利话语的实际遗留。

我们从短期政治议程中去除一些事项,确保其足够牢固,不受经济与政治生活波动的侵蚀,只是便于我们能够更充分地让一切都向永不停歇的试验保持开放。赋权与豁免都是可塑性的反面,但它们又使可塑性成为可能。个体、群体、民族、人类的人性扭转了结构的局势,上升到了一种更伟大的生活形式。