§3　批判客观主义与批判形式主义的关联性：二者对当代法律理论的意义

§3　批判客观主义与批判形式主义的关联性：二者对当代法律理论的意义

一旦批评客观主义与形式主义的主张以这些具体的方式表达出来，它们相互之间的关系就变得异常清晰。只要19世纪法学家的计划仍然可信，学说的问题就不会出现。客观主义所要求和承诺的奇迹——实体法的大部分内容、学说同一种能够系统表达、无尽应用的融贯理论相吻合——就会发生。

唯一能够实现这一奇迹的理论应当有如下述：描述了国家在其根本性时刻所承诺的社会类型及政府组织内在的概念结构与制度结构。这种理论应当不需要从外部输入，也不应当只是某人偏爱的体系，它应当将日常政治、经济活动永恒的结构转化为各种法律范畴。一旦构成“揭示某种社会组织类型固有内容”这一主张之基础的客观主义计划不再可信，其公认的学说形式就注定会自我颠覆，正如我们对形式主义的批判已经阐明的那样。由于这一计划的本质及其缺陷是逐渐显现的，学说的永恒失调也是如此。

上述有关客观主义与形式主义之缺陷以及这两套观念、两种批评之间紧密联系的看法，说明了我们对待当今美国各种最具影响力和代表性的法律理论——法与经济学派、权利与原则学派——的态度。这些理论都是由处于最高权力边缘的一群人提出来的，他们对经由政府行为实现其目标感到绝望，转而诉诸某种概念机制，该概念机制旨在展示推进其计划具有实践上或道德上的必然性。法与经济学派主要关注私法，权利与原则学派对公法的关切远远超过私法。法与经济学派讨论了一些据说构成法律体系及其历史之基础、具有规范意义的实践条件，权利与原则学派则揭示了据说置于法律秩序自身之内的道德律令。法与经济学派主要致力于政治权利，权利与原则学派则以自由为中心。两种理论倾向都可以最佳地理解为试图恢复客观主义和形式主义的立场，它们都是我们已经拒绝了的客观主义与形式主义的重述。

法与经济学派的主要工具是模糊不清地运用市场概念。其分析者们放任如下这个错误：微观经济学渐增的形式化，主要是为了避免混同抽象的市场观念或最大化选择的抽象环境同具体的社会制度体制。其结果是，一种分析工具被误认为是一种具体的经验或规范愿景，而严格说来，这种分析方法旨在摆脱社会运行的诸多限制性假设，同时附属于一套需要独立证立的经验理论或规范理论。更具体地说，抽象的市场观念被等同于一种具体的市场版本，这种版本随着其一切现实的或想象的相应社会假设，已经盛行于现代历史上的大多数西方国家。该市场版本被当作效率配置的指定工具，消除其不完善的地方是赋能经济增长的最佳路径。凭借这些诡辩术，法与经济学派佯称既发现了社会秩序全面演进的现实基础，也发现了在偶尔偏离其所宣称的使命时对其进行批评的相关标准。从这一渊源中，理所当然地导出了在法律推理中实际发挥、应当发挥至关重要作用的目的与政策。

权利与原则学派通过其他方式得出了类似的结果。它主张在不同法律部门的主导性观念中觉察到了一种潜在规范秩序的迹象，尤其是当这些观念由严谨、仁慈且准备充分的专业精英阐释时。一旦这种秩序在法律中显现出来，它就能够作为自然权利体系的基础。此时，指引法律演进主线、向其众多细微偏差提出批评的指南针，是一套极端简化的政治和道德观念，这套观念据称体现在权威的法律质料之中，易于以政策和原则的语汇加以描述。

该学派不能再诉诸一种社会组织类型内置的制度结构这一观念，它在下述两种选择间摇摆不定，它发现这两种选择都难以被接受为法律理论的基础：一种选择是，道德共识（只要它能被实际识别出来）之所以具有分量，只是因为它存在；另一种选择是，主导性的法律原则可看作表达了一种超验道德秩序，这种秩序的内容完全可以撇开某一具体法律体系的内容及历史而得以确定。

权利与原则学派抓住的第三种折中立场认为对公认原则的共识在一定程度上标志着一种不仅以共识为某种神秘基础的道德秩序，这一折中立场需要几个相互联系的智识戏法。第一，尽可能大幅降低法律已经纳入的有关人类联合可欲形式之冲突的程度。第二，将主导性的法律观念描绘为表达了高级的规范性洞见，该洞见受到忠诚于既定制度角色诸多准则的适当控制和矫正，而这种忠诚本身必定由道德秩序规定。第三，利用一种具体的方法去揭示该秩序的内容及其隐含之意：先是对具体的学说、直觉进行归纳概括，然后将该概括假定为实存的道德真理，最后运用这一假定的道德实存去证立、纠正初始质料。这一鬼把戏的目的要比其用来实现目的的手段更加清晰。其结果是，生成了一套恰好与法律的实际内容相重叠的权利与原则体系。这套体系具有适当程度的修正主义力量，其程度刚好是证明你既非一个竭尽全力却没有效果的护教者又非一个不可靠的革命者所必需的。

法与经济、权利与原则学派提供了19世纪法律科学事业的一种淡化版本。19世纪古典法学家的努力反过来代表了现代社会理论兴起之前诸多更为常见和保守的社会学说的某种稀释版本。这类社会学说佯称发现了社会生活及人性的经典形式，这种经典形式虽然可能被腐蚀或重生，但永远都不会从根本上被重新改造或重新构想。(https://www.daowen.com)

在这些观念史的每一个后续阶段，社会的自然形式这一原初观念越来越弱：各种范畴越来越抽象、越来越不确定，拥护者们也越来越尖锐地意识到自身主张的争议性。自我意识毒害了他们的声辩。目睹现代法律思想史最近的转变之后，没有人会因为满怀希望地回想起诺瓦利斯[3]的名言而受到责备：“当我们梦见自己在做梦时，我们就快醒了。”

这段历史的大部分都是通过接受某些要点同时越来越少保留其原初观点，来努力引开形式主义与客观主义受到的批判。20世纪美国法律思想中最引人瞩目的例子是发展出法律过程理论、制度角色理论及目的性法律推理理论，以回应法律现实主义。这些无休止的承认和回避，其最可信的托词是担心对客观主义与形式主义的批评一旦推至极致，可能会解构一切；结果可能会破坏法律学说的任何实践，更甚者，会破坏一般意义上的规范性论证实践。

由此，各种左右摇摆、似是而非的折中一直容易被误认为理论上的洞见。对我们许多人而言，当我们甘冒混乱、瘫痪和边缘化之险，全力追击之时，转折点就出现了。当我们不屈不挠地推动这些否定性的观念达致其最终结论，我们将得到以下回报——见证这些观念变成一项建设性方案的起点。