原则及其对立原则：缔约自由与共同体
合同法及其学说大部分可以被理解为表达了少数互为反对的观念——原则及其对立原则。这些观念将更具体的法律规则和标准与一套背景性假设联系在一起，这些背景性假设关乎人们在不同社会生活领域中能够或者应当如何处理彼此之间的关系。原则及其对立原则不仅仅是理论好奇心的人工产物。它们暂时解决了法律中那些普遍存在的模糊性。但是，只有作为一种关乎既可能又可欲的人类联合之背景性计划的总体陈述，它们本身才能得以掌握和证立。因为只有这种更深层次的背景才能为这种互为反对的原则及其对立原则的相对范围、独特内容提供指导。由于传统的法律分析方法致力于学说与意识形态或哲学之间的对立，它们几乎始终如一地倾向于不明确提及规则与原则更大的想象基础。它们以武断的教条主义为代价获得了一种虚假的高度确定性。
为什么这些支配性的观念会以原则及其对立原则的对抗形式出现呢？这种对立本身就能单独产生一套将不同的人类联合模式适用于不同社会生活领域的法律及法律思想体系。对立原则至少能明确原则的位置，防止原则帝国式地扩张至所有社会生活。一旦意识到对立原则的关键作用，就不可避免要诉诸一种有关既可能又可欲的人类联合图景的更大视野。由于传统的分析至少想要避免（即便现实并不如人愿）出现这种诉诸，它也系统性地淡化了对立原则。
合同及其相邻领域的主导性观念的结构可以被表述为两对原则及其对立原则的形式。如果我们关心一个具体的合同问题，那么我们可能需要许多中间层面的推理来完成这个论证。
第一个原则是订立或拒绝订立合同的自由。更具体地说，这是选择你的合同伙伴的能力。可以简称为“缔约自由”。转让法则对合同相对性原则施加的限制表明，即便我们认为当下主导性的市场组织形式是理所当然的，缔约自由原则也具有某种意义复杂性。将一体财产权看作权利本身的典范形式、认为部分财产可以在一个非人格化的市场上自由买卖，在这样一个体系中，对财产可转让性的限制必定是有限的。法律必须将合同关系当作好像它们无力对这些关系涉及的各种有形物或无形物（包括他人的劳动）烙上永久特征一样。从任何角度来看——无论是缔约自由的一般意义，还是现有市场类型的实际需求，抑或是经济主体的实际行为和动机——人格理念与非人格理念之间的对抗都分别体现在相对性和可转让性原则中，这与其说表达了缔约自由原则及其对立原则之间的冲突，不如说表达了该原则本身内部的不协调。这种不协调能够通过许多实际妥协来解决。
然而，其他法律及学说的领域的确为了一种完全不同的观念，限制了缔约自由原则。它们具体表现为一个对立原则：选择合同伙伴的自由不得颠覆社会生活的公共方面。
这一对立原则的一个实例发生于强制性合同领域以及与之类似的其他法律情形。自愿进入一个与另一方的交易过程，会使得一方违背该交易产生的特定预期时承担责任（先合同责任或缔约过失责任的情形）。或者，具有某种身份、从事某种职业（比如医药）可能会导致特殊责任并证明特殊预期的合理性。无论这些情形下的责任被描绘为合同的还是不法的[1]，它都来源于基于角色的相互关系，而不是来源于充分表达的协议或政府规制的直接运用。
这一对立原则的另一个例子出现在确认下述这种义务的规则及其学说体系中：一方因另一方基于自己的承诺产生合理依赖而对之承担的义务（禁止反言义务）、返还“不当得利”的义务（准合同义务）。信赖利益保护表面上适用于已订立的双边协议无法实现的那些情形。许多有关恢复原状的规则，也与在严密的交易或毫无防备的情况下违反信赖一样，具有相同的赔偿性质。因此，信赖规则与恢复原状规则，都能用来防止缔约自由原则的责任界限过于严格和狭窄而致使互惠性这一细微结构完全得不到保护。
可是，对立原则最具启发性的应用在于第三个领域：不鼓励在非商业环境下订立合同的合同法规则。这些规则表达的是不愿让合同法侵入家庭和友谊的领域，以免损害它们特有的团体品质。让我们通过调整解释合同目的的规范来间接探讨这个问题。这些规范比任何其他规范都要清楚明了地阐明了缔约自由原则的边界以及这些边界所暗含的商事领域内外的社会生活愿景。
在当代英美合同法中，第一层次的一般性规则是，受法律约束的意向申明可能会落空，而不受法律约束的意向申明也可能有效。那些在残酷的商业世界里致力于自身利益的人，被假定希望得到一切帮助，以使自己能避免被那些他们正在与之磋商合同的人误导或伤害。
第二层次的规则指导和限定第一层次规则的解释。在任何可能的情况下，法院都会以保护正当信赖的方式解释合同目的，并将合同双方理解为他们处于彼此依赖的情形之下。因此，如果交易是长期的分期交付，并且一方严重依赖于产品的持续供应，那么法院可能矫枉过正地尽可能严格解释责任免除。
第三层次的规则限制第一、第二层次规则的范围。作为第二层次规则的一个限定条件，它肯定了旨在避免将一方交于另一方之手而解释合同目的的冲动在非商业环境中将会受到抑制。作为第一层次规则的一个限制，它推翻了家庭生活与友谊中的目的受法律约束——需要明确的意向申明——这一推定。据说，“社会安排”要么几乎不意图产生法律后果，要么就不应当产生该种法律后果。目的应当据此进行解释。
从某种意义上说，第三层次的规则优先于前两个，因为它决定了前两者的适用范围。它显而易见的正当性在于，试图保护私人共同体，使其免受法律及其带来的严格限定的权利义务体制的破坏性干预。关于私人共同体为什么需要这种保护的正当理由，只有弄清楚构成缔约自由原则及其对立原则相互作用之基础的愿景，我们才能解释说明。
需要注意的是，尽管法律不支持家庭成员间讨价还价的交易，但它鼓励家庭成员间的赠与。因此，普通法的对价学说充满了例外，比如，旨在促进家庭内部奖赏的道义对价[2]原则。有破坏家庭义务之嫌的捐赠行为（比如已婚男子对其情妇的赠与）、在没有相竞争的继承人或债权人的权利需要保护时家庭成员间的赠与（比如父母对子女的赠与），对前者的敌意与对后者的热心形成鲜明对比。正如古典合同理论将这种家庭内部的交易描述为反共同体自利的有益产物，它也将赠与当作一种工具，要么是维护共同体内的慷慨的工具，要么是防止共同体规避法律的工具。(https://www.daowen.com)
合同法的原则及其对立原则的关系可以解释为，表达了有关人们能够或者应当如何在合同法触及的社会生活领域内相互交往的两种不同观点：其中一种简单粗暴、易受批评，另一种更为精妙、较为合理。简单粗暴的观点在试图将合同排除在“社会安排”之外的那些规则中得以最清晰地展现。它将私人共同体的理念同契约自由的理念截然对立，前者注定主要在家庭与友谊的环境下实现，而后者则面对利己的商业世界发言。社会领域被明确描述的那些丰富的属性，被认为几乎完全不存在于经济领域。在社会领域中蓬勃发展的共同体形式，也就是互相忠诚与支持的岛屿，既不需要也不能容忍许多法律。因为这一观念里的法律是一套严格限定的权利体制，它划定了自主行动的领域。
严肃的工作世界之外存在一个共同体关系得以蓬勃发展的经验领域，这一观念可以用来证明实际生活沉沦为最严厉的利己主义。这种沉沦的诸多前提让人回想起《威尼斯商人》（The Merchant of Venice）里威尼斯与贝尔蒙特之间的反差。在威尼斯，人们订立合同；在贝尔蒙特，人们交换婚戒。在威尼斯，人们通过利益联结团结在一起；在贝尔蒙特，人们因共同情感团结在一起。威尼斯的财富和权力依赖于其法院是否有让人们守约的意愿，贝尔蒙特的魅力在于为其居民提供了一种合同在其中很大程度上尚显多余的共同体。威尼斯之所以是可以忍受的，是因为其市民偶尔可以逃到贝尔蒙特，从诉诸威尼斯式的正义转而诉诸贝尔蒙特式的怜悯；可是，贝尔蒙特的存在又恰恰以威尼斯的繁荣为前提，它的居民们从威尼斯的繁荣中获得生计。这就是古典合同理论声称要描述并试图加以界定的生活形式，一种分离了受国家监管的交易领域与家庭、友谊等私人领域（虽然并非完全但在很大程度上超出了合同的范围）的存在。这种生活形式的两个部分彼此否定，却又相互依赖。每一方既是对方的伙伴，又是对方的敌人。
这一对比更大的想象性背景是，一种区分各种人类关系体制的社会生活愿景。这些体制注定要在不同的社会生活领域内实现：对国家与公民而言是民主，对家庭、友谊而言是私人共同体，对工作与交换的日常世界而言则是合同与非人格性技术等级的结合。这一愿景最显著的特征是，它将更具道德抱负的人类关系图景排除在消耗了大多数人大多数时间的日常活动与制度之外。
这些被排除出去的模式就是民主与私人共同体。它们的道德抱负体现在承诺部分调和自我断言与依恋他人这两个互竞的主张——事实上，是调和自我断言经验本身具有的两个互竞方面。按照这一愿景的逻辑，任何让这些理念超出其适当的应用领域而延伸到日常生活的尝试都将遭遇灾难。不仅这种延伸会失败，而且使得更高的理念能在其基础上开花结果的各种实际条件与心理条件也可能在尝试过程中被摧毁。
仔细考察合同法与私人共同体之间的这种对立就会发现，这种对立依赖于经验性与规范性的假定，即便根据支配性的社会理念及对社会事实的当前理解也难以被证明。私人共同体理念最为主要的例子是家庭。古典合同理论由于两个原因在家庭领域会遇到麻烦，一个原因是明显的，另一个原因是隐蔽的，两个原因同样重要。与许多确立已久的意识形态前见一样，这些原因也兼具洞见与错觉。
首先，家庭理应依赖于某种情感联结、某种灵活的付出回报，而合同法由于其基于规则明确的权利义务分配可能会破坏这种情感联结与灵活的付出回报。家庭成员以正式的权利话语安排他们之间的关系，这一过程本身就证实、加快了家庭的解体。共同体生活需要高度关注不受限制的信任，而让权利与义务的界限自由浮动。它必须让对个人特权的珍贵守护服从于共享目标的促进与相互帮助的增强。
家庭作为私人共同体最具典范的核心，而合同是对共同体的否认，分离二者的另一个原因通常是隐秘不宣的。然而，它确实防止了这种法律观念和家庭沦为单纯的情感。19世纪的中产阶级家庭（或其被稀释了的后继者）构成了一种特定的权力结构。与所有权力结构一样，它要求其成员接受严重不平等的信任分配关系的正当性。在其最原初的版本中，必须允许丈夫享有监督、控制妻子与子女的广泛权力，就好像妻子、子女自己掌握自主权会危及家庭群体似的。权利的流动性之所以看起来似乎与家庭的维系与繁荣相一致，仅仅是因为上头有一个权威，有能力给这个团体指明方向。
古典合同理论的诞生就是为了对抗这种赤裸裸的个人性的、不平等的权力行使。家庭法可能还渗透着身份观念，专注于亲属之间的等级区分。但是，现代合同法是作为抽象普遍主义的最高表达而建立起来的。它反对个人权威作为秩序的来源，它在不信任中宣扬平等。平等主义、自利的议价和裁决机制，都不可能符合于权力与忠诚的非自由混合。
有关家庭与法律的这一主导性观念的这两个要素一旦结合在一起，就暗含了这样一种观点：家庭作为一种权力结构，因情感而高贵。无论作为情感还是作为权力，家庭都拒绝法治。如果家庭只是单纯的情感，它就会瓦解，因为根据这种观点，情感是不稳固的、无定形的。如果家庭只是赤裸裸的权力，不受情感的软化，那它也许就不值得保留。权威与情感的这种救赎性的联合，为法律或者说至少为合同秩序提供了替代性选择。它提供了一把万能钥匙，我们能够用以理解，在一个决不能假装自己只是威尼斯的一颗卫星的世界里，贝尔蒙特理应是什么样子，或者被承认为什么样子。
需要注意的是，家庭超越于合同的这一整个家庭观，依赖于一种贫乏的共同体理念与一种有关一般法律与具体合同的狭隘观点的结合。这种共同体理念在很大程度上从否定的层面界定共同体生活，认为它没有冲突。这种法律观则展现出审慎的不信任；它坚持明确权利自主的范围，权利所有人在该范围内可以按照自己的意愿自由行使权利，超出该范围则无权主张保护。合同与共同体之间这一颇具争议的对立导致的实际结果是，社会生活中微妙的相互依赖关系得不到充分支持，而这些依赖关系在被承认的共同体这一狭小领域之外能蓬勃发展。私人共同体本身带来的实际后果则是，重新将共同体理念等同于通常标识着家庭生活的依赖性和个人权威。这一结果解释了，为什么无论是在法律上还是事实上，共同责任在无情的交易世界里都要比在所谓家庭生活这一避风港里运行得更好。
合同与共同体之间的危险对立并没有穷尽由第一个原则（缔约自由原则）及其对立原则共存所表达的社会愿景。这一共存也暗含了一种源自社会依赖关系的义务观，无法跟合同与共同体之间的简单对立相协调。如果这一可供选择的想象性思路能够摆脱这一对立，它就可能为合同理论提供一种更好的基础。