§1　对客观主义的批判

在提炼针对客观主义的批判时，我们一直将当代法律和法律学说重新解释为以更高级的形式来消解19世纪法律人的古典计划。由于初始计划及其逐步瓦解的标志依然被误解，这种消解还不彻底、不具有决定性。19世纪的法学家们忙于寻找民主与市场内在的法律结构。而美利坚民族，在其历史上的“吕库古立宪时刻”[1]（Lycurgan moment），抉择了一种特别的社会形态：对民主共和以及作为共和必要组成部分的市场体系的承诺。

人们也可以选择其他社会组织类型。当他们选择某种类型时，比如选择基于古代欧洲模式的贵族社团主义政体，他们也选择了与之相应的、由法律限定的制度结构。这一结构为法律科学提供了主题，产生了法律论证可以正当诉诸的目的、政策与原则。

有两个观念在这一事业中发挥了核心作用。基本政治与包括普通立法在内的日常政治之间的区分，前者负责选择社会类型，后者在根本时刻确立的框架内运行。二是每一种社会组织类型都对应了一种内在于这种类型的独特法律体制。

许多人可能倾向于认为，“每种社会类型都有其固有的制度结构”这一社会类型逻辑的观念难以置信、不值得批判。然而，应当牢记，同样的观念以不那么清楚和连贯的形式，继续支配着意识形态争论的各种术语，继续影响着除最严谨的微观经济学及社会科学形式以外的所有领域。例如，很显然，我们必须在市场经济和计划经济之间做出选择，或者至多将这两种泾渭分明的制度选择融合为一种“混合经济”。多元的经济主体在市场体系中根据自己的行动为了自己利益而讨价还价，这一抽象观念多多少少心照不宣地等同于在西方历史上胜出的特定市场制度。此外，放弃客观主义命题可能会使形式主义及其想要捍卫的各种教义失去根基，我的论证很快就会讨论这一点。我们对客观主义所做的批判挑战了“社会组织类型具有内置法律结构”这一观念，也挑战了这一观念在当代的继任观念，这些继任观念在当前通行的实体法观念和学说当中，虽然更为隐蔽，却依然强劲有力。我们已经在不止一个方面发起了这样的攻击。

在发现一种有关民主与市场的普遍法律语言方面的连续失败表明，并不存在这种语言。越来越多的教义分析和法律理论一直致力于遏制这一发现的颠覆性意义。

合同与财产的一般理论提供了客观主义者揭示市场内置法律内容之尝试的核心领域，正如受保护的宪法利益理论及政府行为正当目的理论被用来揭示一个民主共和国固有的法律结构。然而，执行情况总是与这一意图不相符。由于财产的概念越来越普遍、抽象，它渐渐融入“权利”这一属概念当中。权利概念转而也被证明即便不完全是空洞的，也具有系统性的模糊性（霍菲尔德[2]的洞见）。(https://www.daowen.com)

作为财产的动态对应，合同也并没有表现得更好。合同理论的一般化不仅揭示了自由选择交易对象和交易内容的支配性原则，也揭示了与之相反的原则：不允许契约自由破坏社会生活公共方面的根基，也不允许强制执行显失公平的交易。尽管这些相反的原则可能被挤在角落里，但是它们既没有被彻底排除于也没有臣服于某套元原则体系，该元原则体系可能一劳永逸地确定其与支配性原则的关系。

在合同法最具争议的领域，两种不同的义务来源观相互碰撞。一种观点认为，充分表达国家意志的法令以及国家单方面强制施加的义务，是义务的全部两种来源，这些相反的原则只是对支配性原则的临时限定。另一种观点认为，这些相反的原则是整个法律体系及其学说潜在的生成性规范，义务的标准来源在一定程度上只在于经过慎思的相互依赖纽带，上述两种传统的义务来源只是极端的、有限的情形。这两种相互敌对的观念中的哪一种才是真正的合同理论呢？哪一种描述了内在于市场本质的制度结构呢？

宪法和宪法理论在整个19世纪末、20世纪的发展讲述了一个通过一般化发现不确定性的类似故事。这一发现与其私法上的类似情况直接相关。受保护的宪法利益学说及政府行为正当目的学说，是界定有序自由计划之内在法律制度结构的主要手段。如果不用一种真正的共和政治绝不会容忍的方式，把全国政府与组织化的利益集团之间的一套特殊交易固定下来，那么这些学说就不可能形式连贯、意义精确。正当目的和受保护的利益释放出了太多相互冲突的含义；与合同、财产理论一样，它们到头来只不过是对基于完全不同的理由而不得不做出的结论进行某种回溯性注解罢了。

对这种更加具体的客观主义的批判，也可以经由解释当代的法律及其学说得以发展。当前公法与私法的内容都未能呈现出一个单一的、确定的民主与市场版本。恰恰相反，它以混乱、不成熟的形式包容了不同版本的基本要素。这些体现在当代法律学说细微差别中的小规模改变，暗含着更大的可能改变。

上文从法律史和法律学说两个角度批判客观主义的聚合结果是，一劳永逸地揭示了“一套社会类型有其内置的制度内容”这一观念不可信。最终正是将这一观念转为技术性法律细节的尝试展示了其虚假性。由此，一群本无颠覆意图的法学家们帮助发展出了诸多具有颠覆性的洞见——民主与市场的概念具有制度上的不确定性。想到布道者有时也能胜过预言家，那些在圣殿里执事的人们可能高兴不已。