平等保护的反思与重构

赋权民主的制度与概念体系中最接近平等保护的对应概念是有关打破现状的权利的法律和学说。打破现状的权利意味着以本书之前概述的国家、社会及人格的观念取代底层观念。我们可以通过对现有理念和制度的内部批判和重新安排来发展这种观念。然而，在该内部演进的过程中，我们将需要彻底放弃寻求一种政治永动机。相反，这种修正后的观点集中于努力建立一种社会生活的形式，展现一种有关自我与合作的更站得住脚的观念，同时最大化社会制度的可修正性。现在，法律分析可以问心无愧地与其底层的理论假设结合起来。陈述说明这些假设并不会削弱学说的根基；如果观念还是可争辩的，那么这种可争辩性也是浮在表面上的，而不是处于更危险的隐蔽状态。

打破现状的权利对政府权力提出的权利主张是，政府有义务破除那些只有自身隔绝于一切革新性挑战和冲突才能存续的分化与层级形式。政府应当以“一般性要求”与“一般性矫正”的平等保护来履行这项义务，但是不需要现有学说那些变幻莫测的区分与限制性的前提。保护个体免遭歧视性迫害这一“一般性要求”的关切，将扩展为保证个体充分界定的豁免地位不受任何威胁。通过审查立法性的分类来矫正难以弥补的集体性不利条件，这一“一般性矫正”的主题，将以两种方式得以拓展。它将把自己从关注挑选某些类别的群体性的不利（比如美国法中的种族、性别）而排除其他类别（比如阶层）这一极为武断的选择难题中解放出来。它不仅仅只是在政府行为的有限领域中矫正具体的集体性不利条件，还要设法打破与改造后的宪法计划相悖的整个制度生活和社会实践领域。

打破现状的权利这一观念与其所属的更大规划一样，是一种社会理念与有关该社会运转的各种信念之相互作用的结果。这些信念中最突出的命题是，免于广泛的基础性冲突——无论是出现于国家权威层面的冲突还是实际生活日常事件中的冲突——构成了固化特权与不利的必要条件。

打破现状的权利所具有的延展性有可能会加剧已经困扰着平等保护法律的一种紧张。尝试分析这种紧张可能如何化解将给勾勒打破现状的权利体系提供机会。如果不用上述的方法扩展平等保护，将会让改革后的制度秩序无力抵抗其完整性受到的主要威胁：通过运用政府权力将暂时性的优势转变为永久性的特权而出现的各种新型集体性压制。一旦这种新兴特权形式取得成功，那么社会向集体冲突、集体审议的开放性，甚至会使其更具有渗透力和危险性。

然而，如果平等保护学说越是进一步朝着上述方向前进，就越发会限制执政党试验社会、经济组织新举措的能力。对于想要通过集体冲突、集体审议增进社会生活革新机会的宪法而言，这种限制更具损害性。这个问题不可能有各方满意的解决办法，因为它从根本上来源于各种目标的冲突。可是，通过区分打破现状的权利得以运行的两种方式也许可以缓解这一紧张。两种运行方式都具体说明了一种打破现状权利的独特类型，每一种都是由特定的环境触发的，又都遵守各自不同的指导准则。(https://www.daowen.com)

有时，一项打破现状的权利可以通过使现有法律直接失效而起作用。为了尽量减少对革新机会的限制，此种无效审查应该只限于特权固化非常严重的情形。由此，在法律直接或间接威胁到个体的豁免权的情形下，宣告无效将成为追索救济手段。这种威胁可能来源于强化了一群处境相似的个体无法轻易克服的不利境地。由此可以说，打破现状的权利代表了对豁免权的保护；豁免权是一系列复杂的政治、经济和公民权利，保护个人的基本安全不受社会世界一切权力的侵害，让个人能够在确保试验主义不会危及其核心利益的情况下接受更宽广的社会冲突领域。调整豁免权这一打破现状权之子类的原则可能会发展出一种有关豁免地位之最低社会与制度条件的观点。

打破现状的权利也可以以另一种更加有限的方式运行。它不是直接使法律无效，而是彻底瓦解特定制度或局部社会实践领域内的权力秩序。需要被瓦解的权力秩序，已经违背了调整社会和经济组织的原则，实际上却又不易受民主冲突的干扰。结果，它们就会像私人权力堡垒腐蚀现存的民主国家一样，摧毁各种民主程序的力量。这种防止冲突的地方性社会实践形式，可能是长期以来许多立法性法令而非某一部法律的结果。另一方面，任何特定法令在其众多适用情形中也只是在少数情况下才可能导致最为严重的权力固化后果。指导这部分法律分支演进的准则，将在影响赋权民主中的社会、经济组织的原则中得以发现。

这两种打破现状的权利很可能由不同的国家部门实施。第一种类型，也就是旨在保护个体的直接使法律无效这一较窄的模式，可以由一个类似于当代司法的机构来维护。然而，第二种打破现状权的阐释和实施，必须要有一个公共机构甚至是一个确切的政府部门来关注，因为这类机构或部门才有更多的资源可支配，才能承担更直接、更广泛的基础性责任。

打破现状权利的全面发展以国家和社会的制度组织、支配性政治和法律观念的性质发生深远变化为先决条件。它不能一下子简单地嫁接到现有的法律上，当然也不能只通过零散、局部的学说发展来实现。但是，这一看似大胆的计划却可以用来指导现存法律中的相应规则、原则和概念体系的批评和发展。这种相关性的基础是一种虽然松散却真实的连续性。正如整个制度规划构成一种超自由主义的组成部分一样，无论其潜在含义多么激进，打破现状的权利这一套独特的学说也代表了现有法律与法律思想的一种可辨识的延展。

第一类打破现状的权利可以当作“一般性要求”平等保护、大多数“一般性修正”平等保护以及现在几乎与平等保护法没什么关系的大多数公民权利及政治权利领域的组织性、生成性原则。另一类打破现状的权利可以吸收某些“一般性矫正”平等保护的风格，同时避免使法律完全失效。它将表明，近来美国法院发展出来的禁令救济这些大胆的形式，如何能够在一种延展了的平等保护观下获得一种概念上的基础和方向。

这种观点之所以会更具有吸引力，是因为它不需要正面对抗现存政府体系的制度逻辑。当然，制度的设置、渐进的学说偏见以及当代政治和文化中各种力量的相互关系，都对以两种打破现状的权利这一形象重铸平等保护法施加了限制。然而，这些限制既不涉及诸多高远的原则，也没有形成各种清晰可见的边界。当代许多法律分析还沉溺于从各种制度角色理论中虚幻地推演出各种实体性的正当原则，但它们与此没有什么关系。