§4 作为布道者与预言家的法学家

§4 作为布道者与预言家的法学家

法学家在传统上扮演着两个神职一般的角色。

他们充当了一种集体力量——法律传统或国家——的布道者。在第一种祭司一样的角色里,他们一直主张从法律史中识别出一种道德或政治意义,而他们的工作就是揭示和发展这种意义。他们祈祷“造物主圣神降临”(veni creator spiritus),只不过不是向一个超然的神祈祷,而是向法律史上的理性之音祈祷,他们打算倾听和美化这种理性之音。在一场看似无止无休的无情战斗当中,他们提供了“为社会安排置入更高目的”这种神圣存在的连续性。布道者这一圣职意味着调和神圣与世俗、精神与其他非精神性现实的特殊权力。

法学家也一直充当着国家的布道者。在这第二种角色里,他们的动力是将政府制定的规则描述为某种愿景的片段。他们敬畏权力和掌权之人。在帝国这一祭坛上主持仪式时,他们以尊重程序、尊重角色责任来正当化这种虔敬。其中一些国家可能比其他国家更值得这种尊重。不过,这种帝国礼仪以及与之关联的态度,在法律史与政治史上一直有着不同寻常的延续性,不管这个政府可能多么专制或多么民主。

这两种神职般角色的前提假设看起来似乎有着难以调和的矛盾。然而,同一个法律人通常同时扮演了两者。为了协调他们的两种角色,他们必须要做出一系列更进一步的主张,这些主张与每一种角色各自的主张一样难以置信。例如,他们必须佯装并宣称从他们所阐述的历史传统中发现的高级秩序在很大程度上已经就在那里,等待出头之日;必须假装这一高级秩序不是他们自己创造出来的人造物;必须继续将国家的立法活动描述为——不是总是,也不是在每一种情况下,而是随着时间的推移——服务于同样的进步发展、同样的精神计划。

戴着这两顶帽子的布道者们甚至可能自己都难以说服自己相信这些信念。就像本书表明的那样,在黑暗时期,他们有时虽失去这些信念,却保持了这些工作。

法律思想不必因永久地重造了这两种迷信而自责。法学家们很简单就可以脱去圣衣,停止扮演神职般的角色。

一旦看到我们的利益和理想被钉在制度与实践的十字架上,他们可能就会断定,他们的两种神职般的角色都没有公正地履行这一受难承诺。他们可能就会开始想,放弃通过历史发言或与权力和掌权者之间的亲密关系这一伪装,才能更好地服务于这一精神。他们可能会得出结论认为,相较于试图通过佯装方案已经就在那里来强制推行某种关于社会及其法律的特定方案,努力通晓民主国家里公众有关我们另一种未来的对话,要更可信、更有价值。他们可能倾向于审判环境里的专业法律解释以下面这种方式进行——既承认归因目的的决定性作用以及立法政治里胜败双方的存在,同时又重视真实的冲突而不是虚构的统一性。

他们不可能不付出任何代价就彻底完成此种转变。在履行其制度想象这一伟大使命时,他们将不能再坚持独一无二的权威或诉诸政府权力。他们将失去其现成的角色及神职般的特权,而他们与公众、政党和社会运动对话的最佳渠道和方式还有待确定。在政府权力的阴影下履行对法律进行权威解释这一具体任务时,他们需要抛弃那些鼓动他们将谦卑的法律解释者角色变成使社会摆脱其政治错误的可能救赎者的观点。(https://www.daowen.com)

一旦付出这个代价,转身面向他们曾经履行布道者之职的祭坛,他们就将有机会变成预言家而不是布道者。然而,在民主体制下,他们的工作只是在每个人都根据自己的环境以自己的方式工作的意义上才是预言性的。一个能够掌握自身结构的社会,其中的预言性权力能够——而且必须——在普普通通的男男女女之间广泛传播。

预言家从不预言,他只是根据自己的经验在当前某些方面看到的预示设想一个可及的未来。他根据一种更好的相邻可能来审视有缺陷的实际。他提供有关更伟大生活的各种可感知的预期。他不需要乐观主义——一种消极、冥思的态度,因为他拥有希望——指引行动的动力。

法学家成为预言家,但依然是法学家。

[1]潘德克顿主义(Pandectism),又译为“潘德克吞主义”。秉承罗马法继受的传统,以《学说汇纂》为基础,由萨维尼等罗马法学家在19世纪后半期创立起来的德意志私法体系被称为“潘德克吞体系”(Pandekten System)。其主要方法是从罗马法决疑论式的文本中抽出一般的法规则和法概念,并对之进行体系化。

[2]弗朗索瓦·惹尼(Francois Gény,1861—1959),法国法学家,在革新民法解释方法和复兴新托马斯主义自然法方面有杰出贡献。惹尼对学说汇纂派的理论和解释方法进行了严厉批判,认为当现有法律未直接提供可适用的法律规则,法官可以从既有的形式法源之外自由地寻求法律规范;但法官不可为所欲为,因为这个自由寻求同时又是客观的,必须建立在客观因素的基础上。

[3]戈尔迪之结(Gordian knot),西方传说戈尔迪乌斯国王打了一个难解的绳结,宣称谁能解开这个绳结,谁就能成为整个亚细亚的统治者,后来为亚历山大大帝所斩断。用以比喻棘手的难题,而“斩断戈尔迪之结”则用于描述创造性地解决看似难以解决的问题。