隐秘的平等保护理论
只有在一种独特的政府与社会观念的语境下,承诺纠正那些无法弥补的集体性不利以及政府行为的标准这两个概念工具才是有意义的。这一观念的规定性方面和描述性方面是如此紧密地结合在一起,以至于两者总是不能被区分开来。让我将其简称为“基础性的底层观念”。我有意模糊不清地陈述这一底层观念,是为了更好地避免不必要的限制性假设和带有偏见的无理指责。这种观念既设想了特定类型的社会,又构想了具体类型的政治。这两种图像理应既相互强化,又在结构上类似。两者结合在一起,就相当于之前勾勒制度规划时所描绘的那种底线主义民主观的一个更成熟的版本。
宪法确立了一套程序来组织围绕政府权力行使的冲突。这套程序防止社会的任何一部分先是将国家而后是将社会生活本身永远置于自身利益和意见的支配之下。政治腐化的解毒剂部分来源于个体安全保障体系(包括合同与财产权),部分来源于旨在限制国家权力、确保以选举补充公职人员的制度设置,部分来源于国家在其中得以维持、反过来又帮助其改善的社会之性质。
在这种社会中,个体及其自愿形成的群体能够追求多样化的目标,尝试不同的生产性经济关系和团体生活形式。生活机会并非势必由在社会分化与层级计划中的相关位置决定。在很大程度上,人们在公民社会里自由活动,以与共和体制下作为公民参与派系竞争差不多的方式团结在一起。如果没有至少接近这种状态的社会,之前描述的国家就不会存在:它将要么被推翻,要么陷于无效的境地。(这样的国家一开始是如何出现的是个问题,出于当前的论旨,我们暂且不予讨论。)
不过,这一底层观念承认,政府必须不断干预这个社会世界的各项安排。国家与社会之间的确切关系是民主政治利害攸关的重要议题之一。每个群体都试图以略微不同的方式来安排这种关系以推进自身的利益和想法。再者,一种似是而非的主张认为出于正当和审慎的考虑,每个人都应该得到物质和文化条件,这些条件能够让他发展作为私主体的计划并让他感受到作为公民的重要性。无论他在所谓标识着社会生活的自由竞争与联合里表现如何,他都应该有接触这些条件的机会。这一底层观念假设,民主社会的特征通常能确保,个体通过自身努力能够摆脱对弱势群体的限制。民主政府的特征通常能确保,群体有能力通过政治行动抵抗不利条件,尤其是抵抗某些之前的政府行为模式造成的负担。
然而,有时群体性的不利如此根深蒂固以至于无法通过标准的手段加以避免或矫正。社会性的压迫导致政治上的孤立与失败,这反过来又加剧了社会压迫。于是,一部分人发现自己公民身份、权利所有人的实质被否认了。这种剥夺危及了整个宪法秩序与社会秩序的正当性。
此时,“一般性矫正”平等保护通过禁止可能破坏宪法秩序之社会基础的立法来进行干预。这类立法使用法律范畴详细安排社会中各种等级秩序的区分,加剧了一个群体的不利条件,且这种不利条件无法通过选举这一正常的政治手段得以矫正。
这一底层观念还可能被赋予好些不同的强调要点,然而,如果这些要点差异过大,它就不再能搞清楚如下两种塑造“一般性矫正”平等保护的概念工具是什么意思:第一,承诺消除或减轻各种例外的、难以补救的群体性的不利;第二,采用一种学说,以禁止国家参与强化导致此种不平等的分化与等级体系。
明确表达这一底层观念,在很大程度上已经败坏了它的信誉。怪不得那么多足智多谋之士一直都尽力不讨论它。我们首先考虑这一观念作为有关社会与国家能够或者应当是什么样子的观念,其可能受到的一些一般性反对。我将列举几种论点,突出它们的共同主题;它们的阐释可能需要一种综合性的社会理论。(https://www.daowen.com)
第一,这种观念假设,有一种方法可以塑造经法律限定的社会制度安排,以使它们接近于一个具有互惠性、协调性的纯粹结构。这一框架结构允许人们相互交易、彼此联合、频繁改变社会身份,所有这些都处于宽广的道德容忍极限确立的广泛限制范围之内。一旦这一框架结构建立起来,个体就会发现自己可以自由改变社会身份。国家只需要矫正现有秩序运作中偶然发生的故障或瑕疵。但是,这是对人类交往自然的、前政治的形式的徒劳探寻,将这种形式等同民主的既有版本也过于轻率,这妨碍了民主直接面对某些有可能让其更接近所宣称目标的挑战。
第二,将政治狭义地界定为围绕政府权力之掌控与使用的制度化冲突,这一政治观念也基于同样的理由而失败。它的目标是创建一种政治程序,作为一个不偏不倚的手段,用以概括个体有关国家在前述社会类型中适当角色的意志。承担这一任务的代议制政府被精心设计,以防止一时被激情冲昏头脑的多数人操控,他们受到煽动者或傻瓜们的误导,可能会破坏底层的纯粹权力结构和协调结构。然而,由于不能轻易破坏社会秩序,政府就同时成为社会秩序的受害者和守护人。此种安排就变成了一种遍布偏见的集体性选择方法。寻求一种用以概括公民意见的中立方法,使我们偏离了一种更为现实的努力:创设一种政体,它实际上可能更容易自我修正,也更有能力拆解既有或新兴的任何固化社会角色与等级结构。
第三个反对意见涉及这一底层观念描绘的社会世界与其主导性人格形象(或人们间关系的形象)之间的关系,这种人格形象证立了这一社会世界,而社会世界的各种制度又反过来呈现和保障它。这是一个在各种不同的生活方式、人格理念之间保持中立的世界,至少在那些不需要压制的方式和理念间是如此。可是,这个目标难以实现,原因恰恰就在于,其提议的社会组织形式不可能是人类交往的纯粹结构,它青睐的政治模式也不可能是一种概括意见的无偏见方法。寻求一种不关心人格形象选择的社会世界,阻碍了去建立其制度实际上呈现或鼓励了更包容、更值得辩护的人格理念的社会。
所有这些反对意见以不同的方式展现了同一主题。它们戏剧化地呈现了一种危险的无用功——寻求社会与政治生活的永动机:试图逃避判断、修正的责任,包括判断、修正有争议的具体社会生活形式、限定这些形式的制度安排,及其实施的有关人之自我与人类联合的愿景。这种追寻只能实现表达歉意的目的。它构成了此前描述的各种近代客观主义的主要元素。它继续让我们与发展更少偏见、更可修正的概念与安排渐行渐远。
与其说这一底层观念作为一种有关它能够或者应当成为什么样子的有缺陷的解释,不如说它作为一种有关社会已经是或接近于是的错误图景,更值得直接批判。之前提到的针对既有民主版本的内部论证过程中的所有因素,在这里又都相关。尽管确认这些因素可能还需进一步的经验研究,但它们在很大程度上不依赖反直觉甚或特别有争议的观念。非常奇怪,这一底层观念似乎不仅与左翼或其他叛逆分子的经验性信念相冲突,也与有关社会实际上像什么样子的普遍意见相冲突。
平等保护理论中有关社会现实的各种假设与社会生活的日常经验之间的明显不一致在下面这一点上达到了顶峰,即让有关社会的经验前提更加现实的需求与不破坏政府制度安排的压力之间的冲突。如果结果证明不可弥补的不利条件诱发广泛应用“一般性矫正”的平等保护,那么下面这两个令人不安的结论之一就会随之而来。要么,司法机关不得不承担更大的责任以修正立法的结果并通过司法审查改变社会的权力结构。尽管它是“最不具有代表性的部门”,但它很快就发现自己卷入了一种巨大的、审查性的超级政治之中,这种超级政治会摧毁宪法与宪法实践建立起来的普通派系政治和立法政治。要不然——似乎更合理的是,考虑到司法权力受到的限制——法官也许只是简单地拒绝承认或矫正这些不可弥补的不利条件。那么,这些不利条件将会逐渐积累或固化。对拥戴既有秩序的主张以及底层观念具有可信度的主张,它们都会产生一系列长期的颠覆性影响。正如近来“自由主义”司法抱负及权力巅峰时期的美国经验表明的那样,这两种结果甚至可能同时出现:法官压缩了制度方案的空间,而社会生活却继续验证主流理论的经验假设是错的。