§2　对形式主义的批判

我们以同样独特的方式来展开对形式主义的批判。我们论证的起点是如下这种观念，即每一种学说必须或明或暗地依靠其处理的社会生活领域中正当而现实的诸多人类联合形式中的某种图景。例如，一位宪法学家无论如何都需要一种民主共和理论，用以描述国家与社会之间的恰切关系、社会组织的本质特点以及政府必须保护的个体权利。

如果没有这样的指导图景，法律推理注定会沦为一种简单类比的游戏。回顾过去，总是可能找到一种或多或少令人信服的办法，使一系列可区分或不可区分的事情看起来是可信的。一个常见的经历就可验证这种可能性：面对太有效或太容易就能论证太多相互冲突的解决方案，每一个慎思的法科学生或法律人都会隐隐不安。因为如果一切都能得以辩护，那么就什么都无法得到辩护；必须停止这种类比的兜售。通过诉诸所讨论的法律领域及其调整的社会生活领域背景性规范理论，拒绝某些被认为错了的公认理解及决定，这必定是可能的。

假如你能基于有限的制度合理性基础，决定一种学说实践通常可以将多少法律拒斥为错误的，那这就是可能的。如果拒绝的太少，法律人就无法避免无尽类比这一可疑特性；如果拒绝的太多，他又会丧失其与意识形态、哲学或预言相反的学理主张。然而，对任何特定的修改权力层次而言，都可以选择否弃宽广法律领域里公认理解的哪一部分。

要想决定你应当拒绝有关法律规则含义及其适用之既有观念的哪一部分，你需要一个相关社会实践领域的背景性规范理论，该理论相较于所讨论法律部门的意义，有如共和学说或政治过程学说对于宪法性论证的意义。这就是麻烦开始的地方。无论这一背景性理论的内容是什么，如果得以严肃对待并实现其最终结论的话，它都不可能与广泛的公认理解相兼容。

可是，这种兼容性似乎正是自己限定为与开放的意识形态相对立的学说实践所必需的。因为，如果一个融贯的、充分阐发的规范理论的结果与任何延展的法律部门的大部分相一致，这将会很奇怪。立法所涉及的、无数各怀鬼胎的思维与意志为之斗争的许多利益及愿景冲突，必定承载着某种固有的道德理性，其信息可以通过单一的内聚性理论得以表达。事实上，主流法律理论所从事的就是对现实进行大胆的、难以置信的神圣化。正统法律人的通常观念也未加反思地预设了这一点。通常而言，这种神圣化采取的形式是，将法律秩序看作一个贮存了诸多可理解的目的、政策和原则的仓库，与标准的、祛魅的立法政治观形成鲜明对比。

上述这种针对形式主义的主张可能基于以下理由而受到批评——类比游戏与诉诸背后的正当观念之间的所谓对立是站不住脚的；因此，这种批评会主张说，类比从一开始就受到了正当观念的引导。但是，如果类比受到正当观念的引导，那就需要在法律的内容与一套融贯的正当理论之教导间预先建立起奇迹般的和谐。或者，也许还会有人反对说，在法律里，这种背景性观点受益于制度背景诸多限制引入的一种自我限制的原则。

然而，这样一个原则要么必定依赖于一种多多少少默示的、有关制度角色之正当限制的专业共识，要么必定依赖于一种明示的、正当的制度角色理论。即便这种共识能够主张权威，它也根本不存在。就像美国司法“能动主义”与司法“自我克制”之争以及一切法律传统（神圣的或世俗的）的历史所表明的那样，修改权力——也就是宣称某些公认的法律观念失当——的恰切范围还是一个极具争议的法律话题。只有在有关政治与权利的一种实质理论中，一种明确的制度角色理论才有意义，才能得到支持。我们因此又回到了一开始的那种难以置信——任何此种理论与主要法律部门实际内容间广泛的一致性。(https://www.daowen.com)

意识到学说存在的这一问题后，法律分析试图以多种方式克服它。例如，它提出整个法律领域就是研究法律的底层基础理论进路的表达。根据这种观点，这些潜在的固有模式符合一个融贯的计划，至少指向了一个综合计划。如此一来，调和以下二者似乎就是可能的：一方面承认法律解释必须诉诸一种有关正当及社会实践的理论，另一方面承认无法证明任何给定领域的法律与学说的实际内容在大部分法律领域同某种特定理论相符。可是这种克服问题的方式只是将问题推向了另一个层面。事实上，并没有一个宽广的法律体系与这样一个高阶计划相吻合，就像也没有广泛的历史经验与一种声称提供了一门历史科学的进化观的隐含之意相吻合一样。（这一比较不仅只是一种微弱的相似性，我后文还将回到这一点。）总是可能在法律中找到不相一致的线索，这些线索有关这些模式的适用范围实际上有关这些模式本身的身份。

一旦法律人放弃了这些补救、抑制的办法，他就会回到一种更加粗鄙、更加玩世不恭的手段。他简单粗暴地对其背景性观念以及有关正当和社会实践的理论进行无休无止的临时调整。理论上的松动以及由此产生的区分权宜之计与理论上必需的难题，让这种逃避成为最容易的办法。

这就产生了现代法学家的典型形象：既希望也必须要结合理论精细化的品质（看穿一切的现代主义姿态）与技术工匠的角色和影响力（其结论依然接近专业的与社会的主流共识）。由于决心不错过任何东西，他不得不选择同时成为局外人和局内人。为了实现这一目标，他决心牺牲其思想的冲力。无论我们在哪里遇见他，我们都痛斥他，而且我们发现他无处不在。

对于上述针对形式主义及其证立的学说实践之批评，还有另外一种反对意见。根据这种反对意见，上述批判只对最具野心的学院派法学家们的系统建构才有效；对从事实务的法律人、法官们问题导向的具体论证则无效。然而，除非这些论证能够被当作有关宽广法律体系之融贯观点的试探性片段，否则，就很难看到它们是如何有效的，实际上，很难将它们区别于修辞。

我们批判形式主义的潜在意义在于，挫败了通过上述这几种策略拯救学说的努力。它表明，寄希望于不同于法律推理的意识形态、哲学或政治预言的学说实践，最终只是一堆权宜之计的辩解。