§1 法律思想的两种使命
法律是民族生活的制度形式，与赋予这种体制以意义的利益和理想密切相关。我们的利益和理想总是被钉在实际上表达它们的制度与实践的十字架上，法律就是这一受难发生的地方。
可是，法律一直也是专家们的特殊事务。对这些专业人士以及他们在其中接受教育的法学院而言，他们能用法律做什么这一关切至为重要，并推动着对法律的理解。他们很容易就相信法律就是法院和律师所做的那些事情。于是“法官应当如何审理案件”这一问题就变成了法律理论的核心议题。
每当法学家们及其结盟的政治力量在民主的限制下，试图诉诸司法政治来回避政治上的政治、试图从法庭上获得人民已经拒绝支持的东西时，这种狭隘的视角就会更备受鼓舞。法律名流们伪装成在执行共和国诸多事务中的某个更高任务以混淆视听，实际上是冒险将自己的视角置于优先位置。
把握制度与实践同有关利益与理想的既有理解之间的关系，并且脱离任何职业专门化限制，在更宽广的范围内去把握这种关系，这将一直是一项对社会产生巨大影响的活动。风起于青萍之末，任何大变革通常都始于微小变动。每一个法律部门都含有一些反常的解决方案、例外、异常和矛盾。每一个这类偏差都可当作组织该法律部门和社会实践之替代性道路的出发点：例外可以变成规则，异常则是安排社会生活各部分的不同方法。在我们看来，为了我们的利益和理想而开始的制度安排改革，很可能因有关我们想要什么、信奉什么的理解发生了变化而终止；只有我们的利益与理想依然与实际表达它们的制度相结合，它们对我们才是显而易见的。一旦我们解除这种结合，我们就有理由去质疑那些看似不言而喻的东西。
过去几个世纪法律学说——包括19世纪的类型学方法和20世纪的理性化分析——的依次实践，都低估甚至是遮蔽了法律的矛盾本质。每一个都蛊惑我们将既有法律当作一个不断趋于完美的理性化体系——也就是一个可理解、可辩护的社会生活计划，虽然它们各自以不同的方式概括该体系的特点。在这一实践过程中，它们每一个都受到了如下这一“赌注”的影响：法律人在不挑战国家权力行使基础的情况下，找到重要的事情去做。
打破此种理念化体系施加的魔咒，法律思想就能认清法律相互冲突的现实，并且利用这一矛盾冲突为变革性的洞见和实践服务。成为制度想象的一种实践，通过法律的具体细节参与社会自身机制、探索我们接下来能够以及应当将其变成什么，这是法律思想的宏大使命。
在当时世界上普遍没有其他选择的专制情况下，这一任务有其特别的重要意义。打破这种专制的一个必要条件是，现在提供的关于安排不同社会生活领域的替代性制度方案的清单非常有限，我们必须扩充它。简单利用从过去继承下来的诸种意识形态抽象，我们并不能完成这项任务。只有仔细研究历史传递到我们手里的各种观念的、制度的质料——法律就是这些质料最丰富又最具体的体现，我们才能完成这项任务。
法律思想既有宏大使命，也有细微的具体任务，也就是在审判环境内外维护权利、解决纠纷。拒绝为具体任务而牺牲宏大使命，并不意味着我们有权否认宏大使命的重要性。法官（以及其他准司法的、司法之外的法律解释者、纠纷解决者）应当如何审理案件，即便这一问题不能成为法律理论（legal theory）的核心议题，它也依然是关于法律的理论（theory of law）需要回答的问题。
可是，我们关于具体任务的看法，必定不会与我们有关宏大使命的理解相抵触。如果我们对法律的理解是融贯的，它必定依赖于同样的假设、服务于同样的目标。
我们不必从头开始去收集此种看法的具体元素。19世纪晚期和20世纪早期法律思想史上一种被误解和遗忘的冲动提供了最佳出发点。趋近具体任务的进路可以从这一冲动终止的地方开始。
法律观念史上曾经有这么一个时刻，此时19世纪法律科学的规划已经备受批评，被贴上了诸如形式主义、概念主义、教条主义以及潘德克顿主义[1]等标签，但基于政策和原则话语的理性化分析方法尚未占据一席之地。法律分析另一种未来的这些拥护者们坚持认为法律应当进行目的性解释，也就是说，必须以特定历史语境中或隐或现的目的归因、依据该语境中通行的假设和利益，来证明解释的正当性。在每一个此种现实的语境里，都会存在一个有关意义的宽泛共识——不是因为语词有确定不变的含义，也不是因为语词所指的事物表达了稳定的本质，而是因为只有当控制解释的目的存在争议时，它们才需要被明确。
可是，这一进路并不允许偏向理念化的法律体系化。无论是19世纪的类型学方法，还是20世纪的政策与原则话语，都以不同的方式表达了这种偏向。取代任何这类理念化的做法是，承认法律就是各种利益和愿景之间可控冲突的历史产物。在这一冲突中，某些立场暂时占据上风；但它们不会永远立于不败之地，也几乎不会取得彻底的胜利。即便它们胜出之时，它们也与其他相冲突的解决方案共存，这些解决方案在现行法律内是遗迹、叛逆，也是对不同未来的预言。(https://www.daowen.com)
由此，有关如何最好地完成法律思想的具体任务的观点，经常但并非总是通过我后来所谓的“关于法律的斗争理论”来表达：认为法律无论何时何地都是社会生活条件中间歇中止、相对可控之冲突的残留。这种进路拒绝将法律理解为无限趋近一种可理解、可辩护的社会生活计划。
在不再相信19世纪的法律科学与理性化分析方法兴起之间的这段间隙里，涌现出了耶林、惹尼[2]和霍姆斯等法学家。
他们在一种专业的尤其是审判环境中提出了一种现实的、紧缩的法律推理视角。这种视角与其说是一种规范性建议，不如说是一种描述。可是，就其拒绝将法律描绘为一个理念化体系——无论是描绘为某种社会组织的固有内在内容，还是描绘为一套公共政策及非人格化的权利原则的表达——而言，它既是一种规范建议，又是一种描述。法律解释中不可根除的自由裁量因素意味着我们只能在制定法律与解释法律之间，或者说在影响解释法律的利益、愿景竞争同那些推动制定法律的利益、愿景竞争之间，划出相对而非绝对的界限。说这种界限是相对的，并非说该界限不真实或不重要。在这种视角看来，专业的法律解释，并不仅仅是政治以其他方式的简单延续；正是其继续受到各种限制与承诺的规约，才改变了它的性质。
一旦接受这种有关专业法律解释的紧缩视角，根据归因目的、借助类比推理进行的法律解释在大多数情况下都能够与尊重字面含义及既有先例相调和。只有当涉及的利益既相互矛盾又具有同等分量时，指引解释的各种目的才需要被明确，这样才能更好地接受专业解释者共同体内外的批评。
在下级法院，法官或仲裁员直接面对当事人的人性现实，标准的法律解释实践所建议的裁决可能无可非议地被衡平调整所压倒。如果法律解释实践得出的结果，与纠纷发生的社会环境中基于角色的互惠性期待反差太大，裁决者可以将这一结果搁置一旁，转而支持衡平法上合理的替代性结果，无须假装改变了现行有效的法律。
在最高法院尤其是宪法法院，标准的法律解释实践可能偶尔会让位于特殊的司法治国行为。面对政府各政治部门之间的僵持所引发或延续的国家危机，法官可以通过对宪法或法律进行激进的重新解释来干预。实际上，他们可能诉诸未来、诉诸陷入僵局的政治部门、诉诸人民。除非他们在社会上拥有组织化的强大社会运动作为未被公开认可的盟友，他们的努力才有可能成功斩断这一戈尔迪之结[3]。这些盟友们的工作，就是抓住司法治国所释放出来的机会，着手将一个危险的司法冒险变成一个自我应验的宪法预言。
这一有关解释和审判问题的进路，并不要求接受19、20世纪法律学说中的高级伪装，能够与民主的主张相调和，并不否认任何法律体系具有的偶然性和矛盾性，因此也就并没有为了追求法律思想微小的具体任务而否定其宏大使命的各项假设。具体任务的谦逊与宏大使命的雄心壮志相互补充、相辅相成；两者分别以各自的方式在各自的语境中，共同服务于民主事业。
通过与一种容易被误解的观点相对比，这种有关专业法律解释之朴素进路的意义会变得更加清晰。这另一种观点认为，法律推理是一种难以言喻的实践判断艺术。它不可能化约为任何抽象观念体系，因为它所展现的思维方式无法与演绎、归纳和溯因的标准过程相适应，也不可能化约为任何一般观念体系。只有经过在职业共同体内的长期实践，不断熟悉专业实践所处社会环境中的各项事务，深入了解所涉及的人们的观念、利益和情感，才能掌握这门艺术。
这种观点就是那些所谓罗马共和时期法学家们——他们反对古希腊哲学的影响和专制帝国主义的需求——的继任者有关其实践的观点。在英美法漫长的发展历史里，它在一定程度上塑造了普通法法律人的自我描述。即便是在当下，也依然有一些人在诸如审慎与实践智慧等伪哲学标签的伪装下，提及这种观点，他们可能将一套松散而常见的方法当作一套神圣的神秘事务。然而，除了幻想为似是而非的权威服务以外，它对于我所谓的有关法律思想具体任务的现实和紧缩的观点，毫无增量。
一旦打开这一据说精巧而难以捉摸之技艺的黑匣子，我们就会发现构成这一观点的全部元素：普遍诉诸类比推理，认为传统道德在很大程度上存在于彼此基于角色的权利主张之中，认为成功处理实际事务的能力要求熟悉在特定社会世界中具有支配性影响力的利益与理想，熟悉公认的用以促进这些利益和理想的可及手段。除此以外再无其他。再没有什么比这更难以言喻的艺术，也没有什么比它更藐视理论的技艺。只有一条道路可以让法律思想的具体任务取代其宏大使命，但这虽对法学家们有利却有损于社会。