原则及其对立原则：契约自由与公平
现在考虑第二对原则及其对立原则。这一原则是，合同各方当事人必须自由选择其合同议定条款。除了特殊情况之外，这些条款不会受到法院的二次审查，至少只要它们符合界定契约自由体制的基本规则。（这个条件掩盖了多少概念上的麻烦很快就会清楚。）我们称其为“契约自由”原则，以区别于“缔约自由”原则。它的边界由其对立原则限定，即显示公平的交易不应当被强制执行。在探究这一对立原则的表现及其限度之前，理解这第二对法律观念必须解决的核心问题是有益的。
合同体制只是市场的另一个法律名称。一旦知识与权力的不平等累积到将合同关系变成了可见的权力秩序形式的程度，合同体制就不复存在了。合同当事人采取主动、为自己利益而进行谈判的能力必定是现实的。然而，承诺一旦出现知识或权力的不平等就立即将之消除，可能也会破坏合同体制。真实的市场绝不仅仅只是即时交易机制，具有同等的知识与能力的经济主体在其间等待下一次交易或从当前交易过程中撤出。市场交易中的连续成功在一定程度上体现为，知识或权力优势的日渐积累使其受益人能够在下一轮交易中表现更好。如果每个人都能被迅速恢复在市场秩序中的平等地位，那么负责这种恢复的方法就将变成真正的资源配置制度。这种方法将掏空市场交易的大部分意义。
首先，这两条边界——允许无限累积不平等与一旦它们出现立即矫正——似乎给解决方案留了一个巨大的中间地带，以至于它们很难限制市场体制的组织。在这两条边界范围内有太多的点都可以在容许与矫正间达成妥协。我们无法从抽象的市场观念中得出在这里而不是在那里画一条线的决定。但是，一旦将对这种紧张的分析同“市场缺乏任何内在的制度结构”这一命题相结合，两者的连带结果就开始变得更加重要。
随着市场制度特征的变化，这两条边界间的距离不会保持不变。某些市场体制在其实际的社会、政治环境中，可能经常产生或包含如此多的不平等，以至于最低限度的矫正甚至比最大限度的矫正还要多——前者本来是防止市场体制沦为权力秩序所必需的，而后者本来与去中心化的市场决策自主性相容。（注意与之前有关不平等与平等保护之论证的相似性。）
其次，解决办法是，改变市场经济和民主政治的制度安排，按照我之前勾勒的思路实现市场民主化、深化民主。在还没有此种修正的情况下，我们可以努力采取积极措施为这一方向做好铺垫。这些积极措施可能筛选出需要特殊对待的最为严重的问题（例如，在劳动法中作为一种补充一般合同法的方法，用以解决就业关系中的不平等问题）。又或者，它们也可能青睐一些模糊的、建议性的标准或口号（比如诚实信用、显失公平），每当不平等有可能掏空合同的实质意义时，这些标准或口号一旦结合具体语境加以阐述，就能支持对合同条款的特别调整。这两种回应都能限制矫正合同法核心部分所产生的颠覆性影响，尽管合同法的这一核心正在萎缩且漏洞百出。
有几种相辅相成的方法可以判断一种特定的经济秩序是否以及在多大程度上遭遇了这一问题。第一种也是最重要的方法，对市场关系的经验研究，超出了本书的分析论证抱负。这里之所以提到，是为了提供一种机会，以谨记经验性的社会描述与解释是反叛正统的“异端”学说的一个完整部分。第二种判断方法，界定所讨论的市场经济具有的制度特征，这是我之前纲领性讨论的一部分。下文将探究第三种判断方法——解释可以代替制度重建的各种特殊解决方案。
让我们考虑一下“公平”这一对立原则在最明显的两个应用领域中采取的形式：一是那些调整因情事变更、重大误解而解除合同的法律；二是调整受胁迫合同的法律，其问题延伸到劳动法。在每一个领域中，公平观念都有不同的含义。它包容性的含义是这些以及其他具有松散关联之内涵的总和。
一方或双方可能赋予其交易对象以某种它本身并不具有的属性。相反，他们也可能忽略其交易对象本身具有的某种属性。一份可履行合同订立之后发生的某件事情可能会改变，甚至是从根本上改变合同履行的相关价值。在任何情况下，实际价值与预期的或设想的价值之间，总是会出现差异。那么，由于对当前或未来的误解产生的扭曲在什么情况下是修改合同的正当理由呢？解除合同时，是让损失定格于实际发生的地方还是应当发生的地方，可能产生一种至少与严格履行初始协议一样武断的结果。因此，如果要修正合同，真正的问题就变成应否以及如何找到另一种分配利益与损失的替代方案。如果要反对修正合同，你就可以主张说，一切合同都是一些猜测，各方当事人凭此想象有多少东西在未来可能对他们有价值。然而，这一论证的外部限制就在于，预设了当事人意欲承担这些风险。
这一问题通常来源于合同法应当加以保护的预期所具有的模糊性：预期可能是某种特定履行的利益，也可能是这一特定履行体现的交换价值的利益。即便履行方式为金钱给付，其模糊性也不会消失。货币本身的重要性在于它的交换价值，但这一价值可能遭受根本性的、意想不到的错位。
如果法律将日常交易中的各方视为风险偏好、坚守下述逻辑——事物的价值只在于双方在具体交易中赋予它们的价值——的赌徒，那么问题就迎刃而解了。可是法律拒绝那样做。反对意见认为，这一拒绝只是解释了一方的意图，并非施加了一种独立的公平观念，对此有两个回答。首先，鉴于不可能讲清楚一项交易的所有前提条件，意图绝不可能是充分的。其次，拒绝极端赌徒观念的同时，法律致力于寻找最低限度的对等标准，这种标准将超越特定交易的各种条款。我们需要这样的标准，来分辨什么时候出了问题、什么时候纠正它们。
法律对这种标准孜孜不倦的寻求之所以尤为显著，是由于它流露出了一种设想一个替代的组织化市场本应当如何运转的意愿。作为幼稚的经济理论家，法律客观主义者声称，我们只需要描绘一个没有缺陷的市场的运作方式。客观主义的批评者知道，更为去中心化的市场可以以不同的方式被去中心化，并产生不同的效果。他承认，对修正标准的选择已经潜在地卷入到要在无限多、可想象、更完美的市场中选择其中一个，其中每一个都有其独特的制度预设。那么，这一设想的市场就将为完成、改变或取代现有市场中的交易提供判准。
“公平”这一对立原则再次出现于监管交易过程的规则与学说之中。一项协议只有来源于有关各方在必不可少的最低限度自由下做出的深思熟虑的决定，才是可执行的。这一策略显见的吸引力在于，它似乎不需要对合同履行的对等性进行二次审查。它因此也把干预主义矫正对市场的破坏性影响降至最低。此外，它只是把对中立程序的寻求延展至合同法，中立程序代表了既有制度的传统自由主义情形和主导性的自由主义政治哲学方法的特点。
这种寻求在这里与在其他地方一样遇到了麻烦。麻烦的关键在于，为了协调交易的理想图景与市场经济现存的制度形式，我们必须做些什么。然而，这一调和企图最终需要偶尔、间接对合同条款进行监管，而这种监管恰恰是交易过程重点想要避免的。再没有其他合同法分支比有关胁迫的法律规则对这些主题的呈现更清晰的了。
英美法上的胁迫学说横跨围绕其传统领地的三个领域。它是在极为异常的不平等（溺水者的情形）与结构性的不平等（穷人的情形）之间的界限之上发展而来的。它更愿意以诚实信用标准限制正式权利的行使。它也或多或少更直截了当地关心合同履行的大致对等性，尽管它经常将严重的不对等单单当作触发对交易过程进行更严格审查的诱因。
这种多重扩展引起的典型后果是，形成了经济胁迫学说，议价能力是其核心概念。根据这一学说，每当当事人之间存在严重的议价能力不平等，一项合同就可能因经济胁迫而可撤销。然而，议价能力的严重不平等，在现存市场经济中太普遍了，这一事实不仅存在于个体消费者与大型公司企业之间的交易当中，也存在于企业自身在规模、市场影响力等方面的巨大差异当中。因此，经济胁迫学说必须扮演一个流动委员会的角色，以矫正一种无所不在的不平等中那些最过分、最公然的形式。
该学说未经证实的假设是，为防止合同体制沦为一种权力秩序而采取的矫正性干预，其数量不能过多，以免摧毁通过合同实现决策去中心化的活力。如果这一假设被证明是错误的，那么矫正与放弃矫正之间的任何折中都无法实现其意图的效果。唯一的解决之道可能恰恰就是这类折中打算避免的那一种——重塑界定市场经济的制度安排。(https://www.daowen.com)
该问题的理论表现是经济胁迫概念的模糊性。为了防止修正后的胁迫学说失控、矫正几乎所有的事情，代价是在可撤销合同与不可撤销合同之间划了一条不稳定的、未经证明也无法证立的界限。结果，法律也采用刻意的不确定性这一策略来划定这些界限，尽管它也可以像经常在其他地方所做的那样采取精确却权宜的区分来划界。
然而，经济胁迫的这种模棱两可至少在一个社会生活领域内行不通，那就是劳资关系。在那里，这种合同形式有很大可能变成隐匿不受约束的权力现实的幌子。如果劳动者不被允许组织起来进行集体谈判，那么，在这一社会生活的核心领域，合同模式与经济现实之间的明显差异就依然巨大无比、确定无疑。于是，很显然，唯一能够区分合同与压制的矫正手段，就是通过监管一切合同条款或矫正一切合同后果有效地废除合同。解决办法在于，将劳动关系排除在合同法核心领域之外，谋求一种“制衡权力”的方法：一旦工人们被允许组织起来，他们就能平等地面对雇主。如此，制度化的劳资集体谈判也能重新确立合同模式的有效性。这个解决办法同时还不会带来任何更深层次的破坏，甚至也不会出现“其余经济秩序也是社会冲突与制度发明之人造物”这种观念。但是，这一有限的解决方案也面临着两个相互关联的难题，这两个难题共同描绘了劳动法学说的症结。
第一个相关的难题是程序正义的悖论。其在美国劳动法中典型的学说表达是，诚信谈判义务的问题，以及这一义务与集体谈判过程中达成的实质要约的行政审查、司法审查之间的关系问题。除非双方都继续致力于此，并接受其作为彼此关系的制度框架，否则这一重构后的特殊劳资市场就不会有效运行。不同于一般性的市场与政治组织，之所以可能被回避，是由于它只是周遭秩序里根据一套独特的规则型塑而成的局部。更有权力的一方，通常尽管并非总是雇主一方，有离开它的激励。诚信交易的义务正是以这种特殊框架为考量的。
如何评价这项义务的履行呢？如果法院或行政机关乐于展现出合规性，愿意进行谈判，那么这项义务就失去了作用。于是，各方当事人就只能信任各自的权力与诡计。再者，任何更为艰巨的合规性测试似乎都要求国家劳动关系委员会[3]或法院对双方在谈判过程中彼此提出来的各种要约与反要约的公平性进行判断。这一要求将监管机构卷入了近乎对劳动关系进行实质规制，而这恰恰是整个“制衡权力”机制旨在避免的。由此，国会修改了《国家劳动关系法》，推翻了一系列行政与司法裁决，这些裁决将诚信交易义务当作评估当事人要约与反要约内容的一项强制性要求。然而，即便是在立法机构否定了这一观点之后，国家劳动关系委员会也还是找到了更为谨慎的方式来重申这一观点。程序正义的悖论说明了：集体谈判体系是一个矫正性制度框架，作为最直接负责监管其完整性的机构，国家劳动关系委员会为什么有不放弃这一观点的良好理由。
第二个相关的难题是经营自主的悖论，它与“制衡权力”方法纠缠在一起。它在美国法里最令人熟知的学说所指是权利保留问题。在一个集体议定协议中没有详细规定的权利和义务是否需要仲裁，又或者，它们是否属于管理性权威范围内的事情？把所有这些问题都当作有待继续协商、解决的问题，意味着该组织的整个内部生活必定受制于一套固定的规则与权利体制。
这种进路会危及自主性和灵活性的要求——也就是依照出现的实际机会或限制改变工作组织的能力，任何多产的或务实的制度都需要这种能力。然而，接受“权利保留”这一替代进路，可能会削弱“制衡权力”作为劳资双方契约性交易修复途径的可信度。因为那样的话，双方的关系中就会出现一种基本的不平衡。
集体谈判无法触及的这种自主性权威，可能被证明为是一种非人格性的技术必需指令。可是，任何此种证明都容易受到一些论证与试验的影响，这些论证与试验揭示了在相同或不同的经济体系中，通过另外一些可选择的组织工作的方式如何能够达成相似的实际结果。这一难题的根源有二，一是不可能在企业内部生活中实现完全的权力契约化，二是可选的合法化与问责模式的压力。工作环境和经济的重新组织将不得不完成集体谈判以及所谓的技术性指令无法完成却必须佯装完成的事情。
诚信交易与权利保留的问题是直接相关的：每当我们问及哪些权利对应着诚信义务时，我们就是在两者间进行转译。构成这些理论问题之基础的程序正义悖论与经营自主悖论甚至联系更加紧密，这些悖论的聚集效应清楚地表明了这一点。
这些二律背反表明，“制衡权力”机制，无法基于自身的条件在自己的领地上完成足以区分合同与权力的矫正，同时又避免施加过多的矫正导致合同沦为一种更高水平的资源配置与收入分配方法。相较于经济胁迫学说分析只是迂回暗示，它们更加旗帜鲜明地建议：任何足够好的解决方案都必须对经济及其政府、社会背景进行更为广泛的制度重塑。通过特殊处理雇佣关系的棘手问题来捍卫合同理论核心地带，这种尝试适得其反。合同的核心领域最终也受到质疑，人们本希望它能被封锁起来远离进一步的攻击。
在刚才讨论的应用语境中，“公平”这一对立原则获得了几种含义。首先，公平意味着，不能将当事人视为纯粹的赌徒，也不允许他们彼此将对方视为赌徒，除非他们自己以这种方式对待自己并且拥有能够使每个人照看好自己的平等手段。通常，当事人必定被认为是在风险能够受到限制和加以区别的情境下行事，交易活动在永远不能被完全讲清楚、其相关条件只有事后才可能阐明的前提条件下进行。参与者必须彼此确保能够避免各种不在这些界限之内的错误及不幸。在这一点上，第二个对立原则与第一个对立原则相交叉。
其次，公平还意味着，当事人之间的不平等会让一项合同存疑，如果超出一定程度的权力差距，将会导致合同无效。尤其是，不平等的当事人不会被轻易置于一种纯粹的赌博投机情境。当已被接受或可接受的风险达到极限，又或者当合同关系里的不平等开始削弱合同模式的力量，法律就会试图恢复、创造一种大致对等的合同履行，或让当事人相对对等地分担收益和损失。法律可能是含含糊糊、偷偷摸摸地这样做的，但是只要对立原则一直发挥作用，那么法律就会依然如此。由此，公平观念最终将对结果大致平等的关切，与一种有关合同受到表面控制的各种条件的更宽泛的观点联系起来。
对第二个原则及其对立原则相互关系的分析改变了一个中心问题。如果合同体制没有被一种最重要的分配方式取代，那么公平性矫正必定是聚焦的、零星的，而不会是普遍性的。可是，这种矫正却以其维护合同的有限形式变成了一种颇为武断的任意挑选：对每一种需要矫正的情形而言，似乎都存在一种与之类似却没有被触及的情形。
我们在分析“一般性矫正”平等保护时也得到了同样的教训：不合理的区分似乎只是一种专横的全面干预之替代品。那里，对平等保护而言，由于一切真正的权力掌握在法官或其他操作学说之人的手中，这种干预可能会挫败宪法计划。这里，对合同而言，它可能消除合同体制却保留了其外表形式。这里与那里一样，真正的解决之道都是改革经济与政治行动的制度框架，其中包括通过学说进行的改革。
我们可以用两种方式来表达这两对原则及其对立原则之间的关系。主流观点将现存制度结构视为是给定的。它把有关既可能又可欲的人类联合模式的想象性规划，包括合同与共同体之间的对立，视为严格限定的。在这一观点看来，对立原则是反常现象。它们防止其对应的原则在不同寻常（即便并非极端）的情况下做出不公正的事情。英美法律史上的衡平法与普通法之分给这一进路提供了制度支持。然而，如果我们从“基础性的制度秩序和想象秩序不仅能够而且应当被改变”这一前提出发，那么这些对立原则与其对应原则之间的关系就不再是稳定、自然、可控的。它们甚至可能作为一种新的法律体制及其学说的起点，这种新的法律体制及其学说将颠覆传统关系并使原则降至一种特殊作用。接下来的分析将充分阐述这种可能性。