对立视角的证立

7.对立视角的证立

反叛正统的“异端”学说模式的第五阶段也许也是第一阶段,因为它描绘了指导整个论证的规范性与经验性信念。将其放在最后的好处是,表明随着反叛正统的“异端”学说逐步展开,这些信念也逐渐获得一种体系性的、明确的形式。并没有什么根本的断裂将证明这些信念的各种论证与法律分析的诸种争议分离开来。这些启发性观念的发展可以用几种方式加以描述,其中一些相较于其他更易于与碎片的、渐进的学说偏见相调和。然而,无论青睐哪种方法,指导观念的规范方面与经验方面是如此紧密地彼此依赖,以至于难以区分二者。

支配性的主题内在于学说的论证之中。它们可能生成于一种持续性对比。对比的一方是人类共存的理念性计划,它们赋予既有的学说以意义和权威;另一方是当前的法律和法律观念帮助重新塑造的社会实践的实际现实。这两个主题在之前的讨论中发挥了特别突出的作用。

其中一个主题是批判合同与共同体之间的鲜明对立。这一对立的起点是这样一种观念:共同体是田园诗般的和谐的天堂,合同则是完全自利与纯粹计算的王国。然而,这一对立的实际后果通常是,接受甚至助长了混淆相互忠诚与对一种个人权力体制的默许,同时剥夺了以法律推动商事生活中的信任与相互依赖元素的恰当机会。纠正这些后果的安排与观念,要从消除合同与共同体之间的截然对立开始。这些安排与观念最后暗含了这样一种合同观,这种合同观既更容易容纳广泛的不同权利义务类型,也更容易与“共同体是一个具有高度相互侵害性的领域”这一观念相调适。这样一种观念更令人满意地解释了是什么因素一开始将我们吸引至共同体理念。

在我对合同理论的讨论中,道德视野的另一个主要主题是,寻找合同体制能够避免沦为权力秩序的伪装同时又不因矫正而不断推翻的条件。随着论证的进展,对合同看似空洞的承诺最终产生了令人惊奇的重要意义。它要求经济生活制度基础的变革,提出各种各样颇具颠覆性的替代方案,尽管这些替代方案最终还不充分。

这两个内部批判主题是现代主义文学哲学兴起之前的现代社会两大批判传统的提喻[5]借代。其中一个传统反对否认团结,反对共同体生活的缺席,认为共同体生活能够调停孤立的个体与社会世界中的大规模组织;另一个传统强调群体支配在各种思想与实践形式中的连续性,各种思想与实践形式反过来既遮蔽又再现了群体支配。反叛正统的“异端”学说论证揭示了,一旦分析获得制度上的细节,这两种传统如何能够融合为一条更全面的、更令人满意的批判主义路线。为解决合同的过度矫正和矫正不足问题提出的各种实践方案与理论方案,最终与努力缓和合同与共同体之二元对立的题中之义相汇合。(https://www.daowen.com)

当然,这一学说论证的灵感可能来源于此前提出的那个综合性的制度规划,来源于该制度规划依赖的各种规范论证与经验论证。这些论证可能也是内部性的,内在于各种我们公认理念——在最广泛的意义上——的正当化与演进,而不是内在于法律分析的各种争议。反叛正统的“异端”学说的第一种模式(平等保护学说)已经表明,这样的纲领性观念依然可以成功地与这些有关法律的争论关联起来。

现在既然第二种模式(合同学说)已经充分建立起来,那么就有可能回答下面这两个相互关联的问题,这两个问题涉及主张成其为一种学说的意义。第一个问题是:决定整个分析过程的各种指导观念在某种程度上是法律固有的,还是从外部强加给法律的?可及的法律质料无法毫不含糊地支持这些或任何其他基本观念。然而,当人们进行法律分析时,围绕这些观念的争辩不会停止;它以其他形式继续,伴有其载体特有的机会和限制。有关典型困境实例以及理解它们的替代方式的讨论,比这一学说模式的任何其他部分都更清晰地展现了有关社会的规定性观念对法律分析的入侵。

只有以做出武断的、教条主义的法律分析为代价,才能平息这些替代性的人类联合方案之间的冲突,鉴于这一点,第二个问题是:法律学说,特别是当其在裁判语境下运行的时候,能够且应当在多大程度上改变现有的法律理解以及这些理解所强化的社会实践和制度安排?通过将对立视角延伸至主流进路在通说中似乎尚无争议的法律领域,这一问题最有力地呈现出来。对这第二个问题的回答尽管受到对第一个问题之回应强有力的影响,但并不由其决定。

在一种否认现有政府制度安排具有任何更高权威且因此使制度正当性论证偃旗息鼓的观点中,决定做什么与理解能够做什么之间的差异只是微乎其微的、不确定的。学说上的突破不会带来社会生活中的革命。即使它们已经影响到了我们对现存制度与支配性观念的洞察、影响到了意识形态争议的过程、影响到了司法权力的行使,它们也不会带来社会生活中的革命。我之后会转而论证批判法学运动作为一种政治行动形式,那时将主张,这一延展的学说无论是在整个社会还是在附属于社会的具体审判领域内,都有一个实践使命要完成。