吴某与明某集团漳州房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案
福建省漳州市中级人民法院民事判决书
（2021）闽06民终140号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴立同，男，1977年9月3日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：许晓达，福建达峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玲玲，福建达峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：明发集团（漳州）房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市水仙大道与龙江路交叉路口边。统一社会信用代码91350600798370691B。
法定代表人：冯建民，董事长。
委托诉讼代理人：魏晶晶，女，公司员工。
委托诉讼代理人：郑敏婷，女，公司员工。
原审第三人：漳州市房地产测绘队，住所地福建省漳州市芗城区东盛大厦三楼。统一社会信用代码1235060048995321X0。
法定代表人：钟进福，队长。
委托诉讼代理人：陈政，福建簪华律师事务所律师。
上诉人吴立同因与被上诉人明发集团（漳州）房地产开发有限公司（以下简称明发公司）、原审第三人漳州市房地产测绘队商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴立同的委托诉讼代理人许晓达、刘玲玲、被上诉人明发公司的委托诉讼代理人魏晶晶、原审第三人漳州市房地产测绘队的委托诉讼代理人陈政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴立同上诉请求：1.变更原判第一项为吴立同向明发公司支付面积补差款7577.84元；2.撤销原判第二、四项，改判支持吴立同的反诉请求。事实和理由：1.一审认定讼涉条款有效错误。本案《合同补充协议》第一条、第二条是明发公司提供的格式条款，该条款免除了明发公司在房屋面积误差超过3%时应承担的责任，限制了购房人退房的权利，造成合同双方权利义务不对等，依法应认定为无效条款。明发公司未采取合理的方式提请购房人注意上述免责条款，吴立同主张撤销上述条款应予支持。2.即使讼涉条款有效，也仅是对于建筑面积和套内建筑面积的约定，并未对共有分摊部门面积的结算方式进行变更。讼涉房屋所增加是3.19平方米全部为共有分摊面积，应适用主合同第五条“共有分摊部分面积增加超过3%的，买受人不承担超出3%部分的房价款”的约定。吴立同依法无需支持超过共有分摊部分3%的房价款。3.一审认定吴立同收到《不动产权证书办理通知书》及《商品房面积补差额催缴函》，并据此判令吴立同支付自2017年12月6日起的逾期付款违约金错误。明发公司一审提交的证据不足以证明其向吴立同寄出了上述文件，也无证据证明吴立同收到了上述文件。同时由于讼涉房屋发生逾期交房和逾期办证的纠纷，明发公司违约在先，吴立同依法可以履行抗辩权不予支付面积补差款。4.根据《民法典》第四百九十六条规定，明发公司未采取合理方式对讼涉条款进行提示，亦未对讼涉条款进行明确说明，吴立同依法可以主张该条款不成为合同内容。
明发公司辩称，吴立同请求撤销讼涉《合同补充协议》第一条、第二条缺乏事实和法律依据。本案《商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，该条款约定了超约定面积部分的结算方式，并未违法法律、行政法规的强制性规定，亦未加重购房人责任或排除购房人主要权利，应为合法有效的条款。最高院商品房买卖合同司法解释明确规定了商品房实际面积与约定面积不符的，应优先按照合同约定处理的原则，吴立同应按照合同约定，全面履行补交面积差购房款的义务。
漳州市房地产测绘队述称，漳州市房地产测绘队按照产权测量规范完成了讼涉房屋的面积测绘，其结果经过相关部门审核，是合法正确的。本案合同纠纷与漳州市房地产测绘队无关。
明发公司向一审法院起诉请求：1.吴立同支付面积补差款122273元；2.吴立同支付逾期付款利息（利息以面积补差款122273元为基数，自明发公司向吴立同邮寄《不动产权证书办理通知书》之日起即2017年11月22日计算至实际付款之日止；利率2019年8月20日前按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；暂计至2019年12月31日，共计12164元）。吴立同向一审法院反诉请求：撤销双方签订的《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第一条、第二条。
一审法院认定事实：2012年6月26日，吴立同与明发公司签订一份《商品房买卖合同》，合同约定吴立同向明发公司购买位于漳州市龙文区商铺，购房款总金额为1479155元等。合同的第三条买受人所购商品房的基本情况约定：该商品房［合同约定］建筑面积共38.59平方米，其中，套内建筑面积32平方米，公共部位共有分摊建筑面积6.59平方米。第四条计价方式与价款约定：该商品房单价为每平方米38330元。第五条面积确认及面积差异处理约定：商品房交付后，合同约定面积与产权登记面积发生差异，双方同意按以下原则处理：2、建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中任何一项超出3%时，买受人有权退房。买受人不退房的，按以下方式处理：产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。但共有分摊部分面积增加超过其合同约定面积3%的，买受人不承担超出3%部分的房价款。第七条买受人逾期付款的违约责任约定：逾期超过90日后，买受人在出卖人书面催告15日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金。合同附件六合同补充协议第一节面积差异处理第一条约定：本节内容仅适用于购房合同第五条约定的“商品房交付后，合同约定面积与产权登记面积发生差异，双方同意处理原则之第2点”的情况。第二条约定：双方一致同意将购房合同第五条约定的“商品房交付后，合同约定面积与产权登记面积发生差异，双方同意处理原则第2点”变更为“建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值超过3%的，双方仍据实结算房价款，继续履行合同。”第六节关于办理产权证的约定第二十一条约定：买受人应保证合同中买受人及委托代理人的地址及联系电话是真实有效的，本合同所提及的各项通知可以电话通知或书面通知，书面通知按买受人在合同中所填写的地址寄出或直接送达，书面通知可通过挂号信、邮政特快或电报方式，若以书面方式通知，自寄出之日起加上3天视同送达买受人之日。2017年11月22日，明发公司向吴立同寄出《不动产权证书办理通知书》，通知吴立同办理申领案涉商品房不动产权证书所需的相关手续，并告知吴立同所购买的案涉商品房预测面积为38.59平方米，现实测面积为41.78平方米，面积差异3.19平方米，应补交122273元。2019年8月21日，明发公司向吴立同寄出《商品房面积补差额催缴函》，告知吴立同所购买的案涉商品房预测面积为38.59平方米，现实测面积为41.78平方米，面积差异3.19平方米，应补交122273元；根据《商品房买卖合同》附件六合同补充协议第一条及第二条的约定：“建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值超过3%的，双方仍据实结算房价款，继续履行合同”，应补缴122273元，应在收到函件之日起7日内到漳州明发商业广场7幢售楼部一楼补缴面积差额及办理相关手续。另，漳州市房地产测绘队出具的案涉商品房房产分户图中记载的建筑面积为41.78平方米、专有建筑面积为32平方米、分摊建筑面积为9.78平方米。
一审法院认为，吴立同与明发公司签订的《商品房买卖合同》及合同补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应依合同约定全面履行义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”。案涉商品房建筑实际面积为41.78平方米，而合同约定面积为38.59平方米，面积误差比绝对值超出3%，但双方约定建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值超过3%的，双方据实结算房款，故吴立同应依法向明发公司支付面积差额款122273元［（41.78平方米-38.59平方米）×38330元／平方米］。双方在《商品房买卖合同》约定买受人逾期付款的违约责任及合同所提及的各项通知若以书面方式通知，自寄出之日起加上3天视同送达买受人之日。明发公司提交了其于2017年11月22日按吴立同在合同中所填写的地址通过EMS向吴立同寄出《不动产权证书办理通知书》，故确认吴立同最迟于2017年11月25日已知道需要补交面积差房款，但由于上述通知中并未明确补交面积差房款的期限，故酌情认定吴立同收到上述通知后10日内（至2017年12月5日）应补交该款项，逾期才应承担相应的迟延支付违约金。明发公司还提交了其于2019年8月21日按吴立同在合同中所填写的地址通过EMS向吴立同寄出《商品房面积补差额催缴函》，故确认吴立同最迟于2019年8月24日已知道需要补交面积差房款。该函件中明确要求吴立同收到该函件之日起7日内补交面积差房款，故吴立同应于2019年8月30日前交付该款项，并承担相应的迟延支付违约金。因此，明发公司可依法要求吴立同支付迟延支付面积差房款的违约金，该违约金应以122273元为本金，自2017年12月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算及自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。但违约金应以不超过所欠本金122273元为宜。尽管该合同补充协议的第一条、第二条是格式条款，但考察合同补充协议的全部内容，双方约定的权利义务基本对等。吴立同未能提交证据予以证明双方关于建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值超过3%的，双方据实结算房款的约定，加重吴立同的责任及排除吴立同的主要权利。同时，合同补充协议第一条、第二条并非是免除或者限制明发公司单方责任的约定。故吴立同主张合同补充协议的第一条、第二条无效，吴立同可依据《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条的规定撤销合同补充协议的第一条、第二条，理由不能成立，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第五十四条、第六十条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴立同自判决发生法律效力之日起十日内向明发公司支付面积差房款122273元；二、吴立同自判决发生法律效力之日起十日内向明发公司支付迟延支付上述面积差房款的违约金（以122273元为本金，自2017年12月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付的违约金及自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付的违约金，该违约金以不超过所欠本金122273元为限）；三、驳回明发公司的其他诉讼请求。四、驳回吴立同的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2989元，减半收取计1494.5元，由明发公司负担25元，吴立同负担1469.5元。反诉受理费50元，由吴立同负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
除吴立同对“明发公司向其寄出《不动产权证书办理通知书》及《商品房面积补差额催缴函》”有异议，主张无法确定明发公司是否寄出上述文件且未收到上述文件外，对一审查明认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院对无争议的事实予以确认。对吴立同所提异议，本院分析认定如下：讼涉《商品房买卖合同》及《合同补充协议》均约定，以吴立同确认的联系地址作为各类通知、文书的送达地址，吴立同若变更联系地址，应及时告知明发公司。明发公司先后于2017年11月22日、2019年8月21日通过EMS向吴立同确认的联系地址寄出《不动产权证书办理通知书》、《商品房面积补差额催缴函》，符合合同的约定，应视为吴立同已收到上述文件。吴立同关于未收到上述文件的异议理由与合同约定不符，该异议不予采纳。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.讼涉《合同补充协议》第一条、第二条的效力应如何认定，吴立同应否向明发公司支付讼涉房屋的面积补差款；2.若吴立同应支付面积补差款，其逾期付款的违约责任如何认定。
关于讼涉条款效力认定及吴立同应否支付面积补差款的问题。首先，讼涉《合同补充协议》第一条、第二条不应作为定案依据。该条款系明发公司单方拟定，且订立合同时未与吴立同进行协商，应属于格式条款。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条规定：“民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。”据此，虽然讼涉合同订立于民法典施行前，但仍应溯及适用民法典的相关规定。《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”讼涉条款对主合同超约定面积购房款的结算方式进行了变更，减轻了作为开发商的明发公司的责任，加重了购房人的义务，属于上述规定中的与对方有重大利害关系的条款。明发公司未能举证证明其就该条款向吴立同履行了法定的提示及明确说明义务，吴立同二审提出该条款不应成为合同内容的主张，符合法律规定，本院予以采纳。故讼涉《合同补充协议》第一条、第二条因明发公司违反格式条款提供方的法定义务而不列入合同，不应作为本案定案依据。对于面积补差款仍应根据讼涉《商品房买卖合同》的约定进行认定。其次，讼涉《商品房买卖合同》第五条约定：“建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中任何一项超出3%时，买受人有权退房。买受人不退房的，按以下方式处理：产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。但共有分摊部分面积增加超过其合同约定面积3%的，买受人不承担超出3%部分的房价款。”本案讼涉房屋的约定建筑面积为38.59平方米（专有面积32平方米、共有分摊面积6.59平方米）；实际建筑面积为41.78平方米（专有面积32平方米、共有分摊面积9.78平方米）。根据上述约定，讼涉房屋增加的3.19平方米全部为共有分摊面积，共有分摊面积增加已经超过了合同约定的3%，吴立同依约定仅应承担约定的共有分摊面积3%以内即0.1977平方米的价款，共计7577.84元，超出部分的增加面积吴立同依约不再承担付款义务。吴立同关于面积补差款的上诉主张理由成立，予以采纳，但其反诉请求撤销讼涉《合同补充协议》第一条、第二条，因该条款已认定不成为合同内容，不存在撤销问题，该反诉请求不予支持。
关于吴立同逾期付款违约责任的认定问题。虽然本案面积补差款的数额依约应予调整，但吴立同仍负有支付面积补差款的合同义务，理应在收到明发公司的通知后积极配合、沟通面积补差款的支付事宜。但如前所述，吴立同在收到通知后，未能及时支付相关面积补差款，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。逾期付款利息的起算点方面，明发公司先后向吴立同送达了《不动产权证书办理通知书》、《商品房面积补差额催缴函》，根据合同约定，吴立同的付款义务应始于收到需补交面积补差款的通知之时而非开发商催缴之时，故一审以吴立同收到《不动产权证书办理通知书》后十日即2017年12月6日作为逾期付款利息的起算点并无不当。吴立同关于逾期付款利息起算点的上诉主张不予采纳，但计算基数应相应调整。此外，一审认定的逾期付款利息以所欠本金为上限，明发公司未对此提起上诉，本院仍予维持。
综上，吴立同关于面积补差款的上诉主张理由成立，予以支持；其余上诉主张予以驳回。原判认定事实清楚，但对讼涉条款的效力认定与民法典规定不符，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初1697号民事判决第四项；
二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初1697号民事判决第三项；
三、变更福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初1697号民事判决第一项为：吴立同应于本判决发生法律效力之日起十日内向明发集团（漳州）房地产开发有限公司支付面积差房款7577.84元；
四、变更福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初1697号民事判决第二项为：吴立同应于本判决发生法律效力之日起十日内向明发集团（漳州）房地产开发有限公司支付迟延支付上述面积差房款的利息（以7577.84元为基数，自2017年12月6日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，该利息以不超过所欠本金7577.84元为限）；
五、驳回明发集团（漳州）房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2989元，减半收取1494.5元，由吴立同负担100元，由明发集团（漳州）房地产开发有限公司负担1394.5元；反诉受理费50元，由吴立同负担。二审案件受理费2594元，由吴立同负担200元，由明发集团（漳州）房地产开发有限公司负担2394元。
本判决为终审判决。
审判长 林健
审判员 叶小铭
审判员 黄兴
二〇二一年二月五日
法官助理 杨烨
书记员 吴茵婷