松某置业有限公司与张某商品房预约合同纠纷上诉案
贵州省铜仁市中级人民法院民事判决书
（2021）黔06民终61号
上诉人（原审原告）：松桃特驱置业有限公司，住所地：贵州省松桃苗族自治县蓼皋街道松江大道希望城A区11栋。(https://www.daowen.com)
法定代表人：王德武，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：祝林，贵州泽富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭湖，贵州泽富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张**权，男，1972年12月16日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。
上诉人松桃特驱置业有限公司（以下简称松桃特驱公司）因与被上诉人张**权商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初2919号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
松桃特驱公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、2015年2月8日，上诉人与被上诉人签订《购房定单》，协议第五条约定，双方在约定的时间内签订《贵州省商品房买卖合同》，如被上诉人在约定的时间内未签订《贵州省商品房买卖合同》和交纳首付款，则视为被上诉人自动放弃购买权，被上诉人已支付的定金不予退还，上诉人有权解除认购协议并不另行通知被上诉人。上诉人于2016年5月13日取得商品房预售许可证，依约于2016年5月20日通过发送短信方式通知被上诉人签订《商品房买卖合同》以及缴纳房屋首付款。后被上诉人恶意提出200余万元的延期交房违约金与上诉人进行恶意磋商，导致双方不能签订正式的《商品房买卖合同》。虽然《购房定单》载明房屋交付时间为2015年12月31日前，房屋的交付需以上诉人取得《商品房预售许可证》双方签订证正式的《商品房买卖合同》，买家并支付完毕房价款后方能交付，案涉两套商品房总价为974，511元，上诉人不可能在被上诉人仅仅支付了30万元的情况下将房屋交付被上诉人，被上诉人违约在先。二、从本案双方当事人签订的《购房定单》来看，该订单约定了房屋的位置、面积、单价，但对买卖房屋的付款方式、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无在认购书中明确约定，属于未决条款，缺乏《商品房销售管理办法》中的大部分内容，被上诉人也未付清房屋价款，也不应当认定为正式的《商品买卖合同》，故本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人之规定处理。三、上诉人享有法定及约定的解除权。首先根据《购房定单》第五条第一款约定，上诉人于2016年5月20日通知被上诉人签订预售合同，被上诉人最晚应于2016年5月25日前与被上诉人签订《商品房买卖合同》，上诉人已依法享有对《购房定单》的约定解除权。其次，即便上诉人有违约情况存在，被上诉人也不能以此为由恶意向上诉人索要200余万元的赔偿以达到非法占有上诉人房屋的非法目的。当双方对违约赔偿金额无法达成一致意见时，被上诉人应当向人民法院提起民事诉讼以维护自己的合法权益，而不能以此拒绝依约签订《商品房买卖合同》，更不能以此为由阻止合同目的实现。因被上诉人恶意提出高额赔偿，并以自身拒绝签订《商品房买卖合同》的行为表明不愿继续履行《购房定单》，双方签订《购房定单》的预约目的已不能实现，故双方签订的《购房定单》应当依照合同法第九十四条之规定予以解除。
张**权二审未作答辩。
松桃特驱公司向一审法院起诉请求：1.判令解除2015年2月8日原、被告签订的《购房定单》；2.本案案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月8日，原告松桃特驱公司作为甲方与被告张**权作为乙方签订两份《购房定单》，约定乙方自愿认购甲方开发的松江·希望城A区35幢1单元1层2号、3号商铺，其中2号商铺建筑面积为46.70m2，单价11，248元/m2，总价525，281元，3号商铺建筑面积为45.83m2，单价11，248元/m2，总价515，495元。两份《购房定单》同时在第四条关于认购定金约定：乙方应当于签订认购协议时向甲方支付定金人民币140，000元整（大写：壹拾肆万元正）；甲方在收取定金后，应当向乙方开具收款凭证。乙方须于甲方取得《商品房预售许可证》，接甲方通知之日起5日内，携认购协议正本、身份证、户口本、定金缴款凭证等证件和相关资料到甲方销售中心签署乙方上述已知悉并同意其内容的预售合同以及相关法律文件，本人不能到场需受托人代签合同的应出示经过公证的授权委托书；预售合同签订程序、购房须知将以甲方已拟就并公示于销售中心的文本为准。第五条关于定金的约定：5.1甲、乙双方在约定的时间内签订《贵州省商品房买卖合同》，认购定金抵作商品房价款，本认购协议自行终止，双方以《贵州省商品房买卖合同》条款执行。5.2如乙方在约定的时间内未签订《贵州省商品房买卖合同》和交纳首付款，则视为乙方自动放弃购买权，乙方已支付的定金不予退还，甲方有权解除认购协议并不另行通知乙方。甲方解除认购协议的，其有权将商品房另行出卖给第三方而无需通知乙方。第11.2第二款约定：甲方承诺于2015年12月31日前将该商品房交付于乙方（达到正规交付条件），若甲方违约，自甲方违约之日起，甲方按乙方总房价款每日3‰的违约金赔付乙方。当日，被告向原告缴纳了2号商铺定金140，000元，履约保证金10，000元，3号商铺定金140，000元，履约保证金10，000元，共计300，000元。2016年5月13日，原告方取得商品房预售许可证，2016年5月20日，原告通知被告签订商品房买卖合同，被告接到通知前往原告处办理相关手续，双方因为原告逾期交房违约产生的违约责任问题发生矛盾，未能正式签订商品房买卖合同。2017年7月20日，涉案楼盘竣工验收，2018年1月4日，原告通知被告前往办理接房相关事宜。此后，原、被告双方就原告逾期交房责任多次协商，未能达成一致意见。2020年8月24日，松桃苗族自治县住房和城乡建设局根据被告信访件反映问题，组织原、被告双方就逾期违约进行调解，未能达成一致意见，2020年9月27日，松桃苗族自治县住房和城乡建设局关于被告张**权信访事项出具处理意见书，建议被告通过司法程序解决。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。案涉《购房定单》是原、被告签订商品房买卖合同之前对双方交易房屋有关事宜进行的初步确认，是双方约定在一定期限内签订商品房买卖合同而达成的协议，依其性质，当属商品房预售合同。该《购房定单》合法有效，原、被告应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除。被告已按照约定支付了定金及履约保证金，被告应按照承诺于2015年12月31日前向被告交付房屋。因被告逾期交房，双方就逾期交房违约责任发生矛盾导致未能正式签订商品房买卖合同。根据《购房定单》5.1约定甲、乙双方在约定的时间内签订《贵州省商品房买卖合同》，认购定金抵作商品房价款，本认购协议自行终止，双方以《贵州省商品房买卖合同》条款执行。被告要求并积极的在《贵州省商品房买卖合同》签订前即《购房定单》终止前处理好双方关于逾期交房违约责任不违反法律规定，一审法院予以支持。故原告以被告未按照《购房定单》约定签订商品房买卖合同，主张解除双方于2015年2月8日签订的《购房定单》，不符合合同约定及法律规定，一审法院不予支持，应予驳回。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，一审判决：驳回原告松桃特驱公司的诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由原告松桃特驱公司负担。
二审中，当事人双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：松桃特驱公司能否主张解除与张**权签订的《购房定单》。
依法成立的合同，自成立时生效。案涉《购房定单》是本案当事人签订商品房买卖合同之前对双方交易房屋有关事宜进行的初步确认，是双方约定在一定期限内签订商品房买卖合同而达成的协议，依其性质，属商品房预约合同。一审法院认定案涉合同性质为商品房预售合同不当，本院在此予以纠正。
案涉《购房定单》系双方真实意思的表示，基于诚实信用原则，双方当事人均应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更和解除。松桃特驱公司上诉主张解除《购房定单》符合双方约定和法定的条件。经审查，《购房定单》签订后，被上诉人张**权已经按照双方的约定履行了主要义务，但上诉人于2016年5月13日才取得商品房预售许可证，在2016年5月20日才通知被上诉人签订商品房买卖合同。因上诉人松桃特驱公司未能按照约定的时间，在2015年12月31日前，将该达到正规交付条件的商品房交付于被上诉人张**权，双方为逾期交房违约产生的违约责任问题发生矛盾，未能正式签订商品房买卖合同。本案系由于上诉人松桃特驱公司违约在先引发的纠纷，被上诉人不同意解除双方的合同，要求继续履行，故上诉人无权依照《购房定单》“5.2如乙方在约定的时间内未签订《贵州省商品房买卖合同》和交纳首付款，则视为乙方自动放弃购买权，乙方已支付的定金不予退还，甲方有权解除认购协议并不另行通知乙方。甲方解除认购协议的，其有权将商品房另行出卖给第三方而无需通知乙方”的规定，主张解除案涉预约合同。且根据《中华人民共和国民法典》第五百六十四条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“根据民法典第五百六十三条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。”之规定，本案中，上诉方解除合同的除斥期间已过，其不享有案涉合同解除权。上诉人所持的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院均不予采纳。
综上所述，松桃特驱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由松桃特驱置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 向前
审判员 田芳
审判员 唐正洪
二〇二一年二月十日
法官助理 李正雷
书记员 伍昊