预购商品房抵押权预告登记的效力
——中国农业银行股份有限公司佛山三水支行诉谭某炽金融借款合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省佛山市三水区人民法院（2015）佛三法民二初字第927号民事判决书
2.案由：金融借款合同纠纷
3.当事人
原告：中国农业银行股份有限公司佛山三水支行
被告：谭某炽
【基本案情】
2013年3月22日，原告与被告签订《个人购房担保借款合同》，约定被告向原告借款375万元用于购房；借款期限为240个月，自2013年4月1日起至2033年3月31日止；借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础下浮15%后确定，执行年利率5.5675%，借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，自中国人民银行人民币贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整；还款方式为等额本息还款；若被告未按约定期限归还借款本金的，原告对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息；借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利；若被告未按约定按期足额偿还借款或发生其他影响原告债权或担保权实现的情形，原告有权停止发放借款、提前收回已发放借款，并有权提前行使担保权；因被告违约致使原告采取诉讼或仲裁方式实现债权的，被告应承担原告为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。截至原告起诉之日，被告已累计逾期3期，且存在重大不利情形。
【案件焦点】
预购商品房抵押权预告登记是否等同于物权登记，只办理了预告登记尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，是否发生物权效力并视为已设立抵押权。
【法院裁判要旨】
广东省佛山市三水区人民法院经审理认为：合法的借贷关系和担保关系受法律保护。原告与被告签订的《个人购房担保借款合同》，是当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行其合同义务。原告依约向被告发放借款，但被告未按约定还本付息，且因另案债务已被佛山市禅城区人民法院立案执行。被告的行为已经构成违约，原告诉请确认《个人购房担保借款合同》自被告收到法院送达的诉讼材料之日（即2015年8月15日）起解除并提前收回借款本金3522803.84元，符合合同约定和法律规定，法院予以支持。至于利息的计算，原告主张截止至2015年8月15日的借款利息为46018.82元（其中正常利息45908.73元、罚息43.24元、复利66.85元），是按合同约定的计息标准计算的，应予确认；其后至实际清偿之日止的利息，应以借款本金3522803.84元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率下浮15%的基础上再上浮50%计算。对于原告主张合同解除后所欠的利息仍需计算复利的问题，法院认为合同解除后对借款人逾期归还的借款已按合同约定的正常利率上浮50%计算罚息，若再支持该期间的复利相当于给予出借人双倍损失补偿，有失公平，故法院对原告主张的合同解除后的复利不予支持。原告支出的律师费3000元，属于原告为实现本案债权产生的合理费用，根据合同约定，应由被告负担。虽然被告以位于佛山市三水区白坭镇汇金路1号山水龙盘花园芙蓉雅堤三十八座的房产为本案债务设定抵押，并办理了预购商品房抵押权预告登记，但预购商品房抵押权预告登记并不等于不动产抵押登记。上述房产的抵押登记手续至今未办理，原告尚未取得抵押权，故其要求对该房产享有优先受偿权没有法律依据，法院不予支持。
广东省佛山市三水区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、确认原告中国农业银行股份有限公司佛山三水支行与被告谭某炽签订的《个人购房担保借款合同》于2015年8月15日解除。(https://www.daowen.com)
二、被告谭某炽应于本判决生效之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司佛山三水支行偿还借款本金3522803.84元及利息（利息计算如下：截止至2015年8月15日的利息为46018.82元；从2015年8月16日起至实际清偿日止的利息，以借款本金3522803.84元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率下浮15%的基础上再上浮50%计算）。
三、被告谭某炽应于本判决生效之日起十日内向原告中国农业银行股份有限公司佛山三水支行支付律师费3000元。
四、驳回原告中国农业银行股份有限公司佛山三水支行的其他诉讼请求。
【法官后语】
预购商品房抵押是为防范个人住房贷款风险而产生的一种非典型担保方式，在我国房地产实务中发挥着重要的作用。但因我国现有法律并未对预购商品房抵押权预告登记制度的性质、效力等作出明确界定，实务中对其效力定位还存在较大争议。就本案，一种意见认为银行对谭某炽贷款所购商品房的折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。理由是预告抵押登记是因不动产物权变动的条件尚未成就时，法律为保护不动产债权人对未来可以取得物权的请求权而进行的登记，其作用主要在于赋予被登记的债权请求权以物权的排他效力，保障预告登记请求权的将来实现。经过预告登记，债权请求权就具有了对抗第三人的物权效力。因此，银行对对谭某炽贷款所购商品房的折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。另一种意见认为银行对谭某炽抵押房屋的抵押权尚未设立。理由是预告登记并不等同于物权登记，谭某炽虽然以其所购商品房为银行设定抵押权，银行对此项请求权进行了预告登记，但因谭某炽的抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，而不动产抵押不登记不发生物权效力，故本案抵押权并未设立，银行主张对谭某炽贷款所购商品房的折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权没有法律依据。
作为一种保障贷款银行将来实现房屋抵押担保物权的一种登记行为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，其法律效力似乎应理解为：办理预告登记后，未经贷款银行的同意，不管是购房人还是开发商处分该预售商品房的，不发生相应的物权效力。具体而言，预购商品房抵押权预告登记的法律效力应该包含以下几方面：
1.物权公示效力
物权公示是指“物权的设立、变动必须依据法定的公示方法在一定范围内予以公开，使第三人能够及时了解物权的变动情况”。物权公示的效力有两点：一是公示对抗效力，是指物权一经法定的方式公示，就产生对抗第三人的效力，而未经公示不能对抗第三人；二是公信效力，是指经公示的物权权利人在法律上被推定为物的真正权利人，对于信赖该物权公示而从事交易的人，即使后来证明该物权公示是错误的，法律仍然承认该交易具有与真实交易相同的物权法律效果。预购商品房抵押权预告登记具有物权公示效力，具体是指预购商品房抵押权一经预告登记，就将该商品房设立抵押的事实公之于众，明确了预告登记人将会在相关条件成就时就该房屋办理抵押登记，并且根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，未经预告登记权利人的同意而处分该商品房的，不能发生物权效力。
关于预购商品房抵押权预告登记的物权公示效力，有两方面值得注意。第一，物权公示制度的法律依据一般认为是《中华人民共和国物权法》第六条，根据该条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。由于预购商品房抵押权预告登记并没有进行物权的设立、变更，并没有因为预告登记而产生抵押权，所以表面看来预购商品房抵押权预告登记并不符合物权公示制度的法律规定，但是“从实质上说，‘预告登记’是一种特殊的公示方法”，预告登记所公示的并不是物权，就预购商品房抵押权预告登记而言，其所公示的是银行就将来在条件成就之时办理房屋抵押的债权，购房人与银行就房屋抵押所达成的合意因为办理了预购商品房抵押权预告登记而具有了对抗第三人的效力，这也是《中华人民共和国物权法》第二十条的题中之义。第二，预告登记所产生的物权公示效力具有时间上的限制。“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，这就对登记权利人提出了时间上的要求，就预购商品房抵押权预告登记而言，如果银行不在房屋交付之日起三个月内及时办理抵押登记，那么在先的抵押权预告登记将自动失效，其公示效力也自然随之失效。
2.保全请求权效力
在银行与购房人签订抵押合同时，由于抵押物（预购商品房）尚不具备办理正式抵押的条件，无法办理抵押登记，为了防止购房人未经银行同意对该房屋进行转让、抵押等威胁到银行贷款的偿还，需要对该抵押合同中银行对购房人办理抵押登记的请求权予以保护。所以，预购商品房抵押权预告登记所登记的内容，不是该预购房的抵押权，而是银行与购房人签订的抵押合同上抵押权人请求抵押人在条件成就时办理抵押登记的请求权，该登记的效力在于，通过预告登记，使得该请求权具有了对抗第三人的“物权效力”。这种“物权效力”并非完整意义上的物权效力，通过抵押权预告登记所获得的物权效力是对抗第三人的效力，即对在预告登记之后发生的与该请求权相关的物权变动，若未经预告登记的权利人同意，不发生物权效力。抵押权预告登记无法取代抵押登记，无法使银行获得对于抵押物优先受偿的权利，银行想要获得抵押权，还必须在相关条件成就时，即自能够进行不动产抵押登记之日起三个月内及时办理抵押登记。
现实中，关于预购商品房抵押权预告登记的案例屡见不鲜，争议的焦点往往就是能否将抵押权预告登记认定为抵押登记，从而使银行获得优先受偿权。由于法律规定的不完善，不同地区的法院甚至同一地区的法院会对该问题做出截然相反的认定。这就是由于对抵押权预告登记上述效力认识不清所造成的。预购商品房抵押权预告登记之所以不具有抵押登记的效力，从根本上讲是因为物权法定原则的存在。物权法定原则是物权法基本原则之一，关系到物权法的基本性质与基本特征。所谓物权法定原则，是指“物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定，原则上不能由法律之外的规范性文件进行规定，也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法”。《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这是物权法定原则在法律规定上的具体体现。截止到目前，我国并没有从法律的层面创设一种“预告抵押权”。《中华人民共和国物权法》第二十条规定的抵押权预告登记的确是新创，但是这只是一种新的登记制度而非新的物权类型，是一种特殊的公示方法而非创设一种物权。因此，将预购商品房抵押权预告登记认定为对抵押权的登记是对物权法定原则的违背，在现行法律框架之内缺少法律依据。
3.保全抵押顺位效力
预购房抵押权预告登记还具有保全抵押顺位效力。银行在与购房人办理了预购房抵押权预告登记后，由于该登记并非抵押登记，无法起到抵押登记的法律效果，因此银行仍面临着风险。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“……预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这样，就相当于从一定程度上对银行与购房人在抵押合同中计划于将来发生的房屋抵押行为予以提前保护，暂时赋予银行第一顺位的地位，但是前提是双方应当在自能够办理抵押登记起未超过三个月的时间内及时办理抵押登记，否则抵押权预告登记将自动失效，保全抵押顺位效力也随之灭失。而且，抵押权预告登记赋予权利人的保全抵押顺位效力是具有排他性的，在抵押权预告登记有效期内，未经权利人同意，不会出现后续的买受人、抵押权人等，即使房屋已经交付并办理了过户手续，只要抵押权预告登记仍在三个月的有效期内，那么就有且仅有抵押权预告登记权利人有权选择是否与购房人办理抵押登记。只有抵押权预告登记权利人放弃办理抵押的权利或者已经办理了抵押登记或者抵押权预告登记失效，购房人对于该房屋的处分行为才有可能发生物权效力。
编写人：广东省佛山市三水区人民法院 陆兰欢