债券发行人的默示能否认定拒绝履行
【案件基本信息】
1.裁判书字号
上海市浦东新区人民法院（2015）浦民六（商）初字第4310号民事判决书
2.案由：证券纠纷
3.当事人
原告：宝钢集团财务有限责任公司
被告：保定天威集团有限公司
【基本案情】
2011年2月23日，被告发行面值总计10亿元的2011年度第一期中期票据（债券代码1182040），简称11天威MTN1，期限五年，票面利率5.85%，利息兑付日为2012年至2016年每年的2月24日，本金兑付日为2016年2月24日。2012年4月5日，原告通过全国银行间同业拆借中心购入面值5000万元的11天威MTN1债券。2015年2月11日，被告发布2015年付息公告，称将于2015年2月24日就11天威MTN1债券对投资者进行付息。被告另于2011年4月20日发行2011年度第二期中期票据，简称11天威MTN2。
2015年4月21日，被告发布《2011年度第二期中期票据2015年应付利息未按期付息的公告》，称该债券“应于2015年4月21日兑付利息，由于本公司发生巨额亏损，未能按期兑付本年利息”。
2015年6月25日，中国建设银行股份有限公司发布《保定天威集团有限公司2011年度第一期中期票据持有人会议决议公告》，各票据持有人表决赞成要求对11天威MTN1债券提前加速到期，赞成对被告及相关方采取民事诉讼。
2015年9月18日，被告发布《关于保定天威集团有限公司及部分子公司拟申请破产重整的公告》，称被告及其三家子公司因无力偿还到期债务，已具备破产重整的条件，拟申请破产重整。2016年1月8日，河北省保定市中级人民法院作出（2016）冀06破（预）字第7号民事裁定书，裁定受理被告的重整申请。2016年1月26日，河北省保定市中级人民法院作出（2016）冀06破字第7号指定破产管理人决定书，指定河北三和时代律师事务所和河北百盛律师事务所担任被告的破产管理人。
另，《募集说明书》第十一章第一条“违约事件”列明的情形包括：“（1）拖欠付款：拖欠中期票据本金或任何到期应付利息的行为；……（3）破产：公司破产，全面无力偿债、拖欠到期应付款项、停止/暂停支付所有或大部分债务或终止经营其业务，或公司根据《中华人民共和国破产法》规定进入破产程序。”在此情况下，投资者可向发行人或主承销商发出书面通知，表明应即刻启动投资者保护机制。根据第三条“投资者保护机制”的约定，具体措施包括：（1）公开披露有关事项；（2）召开持有人会议，商议债权保护有关事宜。第二条“违约责任”约定：“被告对本期中期票据投资人按时还本付息。……被告到期未能偿还本期中期票据本息，投资者可依法提起诉讼。”
原告认为，被告保定天威集团有限公司丧失债券兑付能力，显然不能于到期日履行兑付义务，请求判令：1.被告立即按面值兑付原告持有的面值5000万元11天威MTN1票据债券，向原告支付本金5000万元及利息2925000元，利息按照债券利率5.85%计至到期日2016年2月24日；2.被告承担诉讼费用。后因被告已于2016年1月8日进入重整程序，故原告请求将第一项诉讼请求调整为“判令确认原告对被告享有债权本金5000万元以及截至2016年1月7日的利息2583750元”。
被告辩称，1.本案属于有价证券纠纷，而非一般合同纠纷，不应简单按照合同法规定以合同纠纷处理。本案所涉及的11天威MTN1票据债券本金支付日尚未届满，原告要求被告在票据债券记载事项之外提前支付本金没有事实和法律依据。2.即使从合同法角度而言，被告在本案中也没有任何已经发生的或预期的违约行为。被告在履行涉案11天威MTN1中期票据的过程中，一直按期兑付相应利息，从未发生任何违约行为，因此原告按照《中华人民共和国合同法》第一百零八条主张被告构成预期违约不成立。3.即使仅从原告诉请、事实与理由本身来看，姑且不论其是否具有事实及法律依据，单纯从预期违约的主张而言，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告主张被告构成预期违约，形式上应当提出解除合同的诉请，而无论根据法律规定还是根据票据发行的相关规定，均没有任何要求被告提前履行和兑付的依据。针对原告变更后的诉讼请求，被告表示，1.认可被告原代理人在诉讼中的诉讼行为。2.依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，债权自破产申请受理时停止计息，因此利息应计算至2016年1月7日，具体由法院依法处理。3.原告已在被告处申报债权，申报的内容与本案中的诉讼请求一致，所以被告没有异议。
【案件焦点】
被告是否存在《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的预期违约行为。
【法院裁判要旨】(https://www.daowen.com)
上海市浦东新区人民法院经审理认为：被告依法发行企业债券11天威MTN1，原告通过合法方式购买并持有该债券，双方依法形成有效的合同法律关系。企业债券虽系有价证券，由发行人于证券交易市场公开发行并流通，但其实质仍系发行人与债券持有人之间就该债券在一定期限内进行还本付息的约定，应当受到合同法律规范的约束，故被告关于本案系有价证券纠纷而不适用合同法的辩称，法院不予采纳。
本案的争议焦点在于，被告是否存在《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的预期违约行为。原告认为，被告就11天威MTN2未能按期兑付利息，同时又涉及多起诉讼，由此足以表明其届时将无法兑付涉案债券11天威MTN1，属于《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”的情形，已构成预期违约，故应当承担违约责任。被告辩称，其一直按期履行涉案债券11天威MTN1的兑付义务，也从未表示过到期将不履行相应义务，因此其不存在任何已经发生的或预期的违约行为。对此法院认为，首先，从双方合同的约定来看，尽管被告发生了《募集说明书》约定下的“违约事件”，但合同并未赋予原告就此主张被告提前兑付的权利。《募集说明书》第十一章第二条约定，原告只有在涉案债券到期未予兑付的情况下，才能依约主张违约责任，故原告的主张缺乏相应的合同依据。其次，从《中华人民共和国合同法》的规定来看，原告主张的被告经营状况恶化、涉及多起诉讼从而可能丧失兑付能力的情形，是我国合同法上关于不安抗辩权行使的前提。既然原告主张被告预期违约，则应根据预期违约的构成条件进行判断。被告虽对其他债券存在违约行为，但每一项债券的发行和兑付均系被告的独立履约行为，对其中任何一项债券丧失兑付能力并不必然延及其他债券的兑付结果，且被告对涉案债券一直按期兑付利息，无论从主观上还是行为的外化表现上，均未“表明”其将不履行涉案债券的兑付义务，因此，在案证据不足以证明被告出现了《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的预期违约的情形，被告关于其不构成预期违约的抗辩成立。原告的该项主张缺乏法律和合同依据，法院不予采纳。
原告起诉时涉案债券虽未到期，但因被告的重整申请已于2016年1月8日被法院裁定受理，根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，故原告对被告就涉案债券形成的债权于2016年1月8日视为到期，原告要求确认对被告享有债权本金5000万元及相应利息的主张，法院予以支持。对于利息的计算，原告主张5.85%的年利率具有相应的合同依据，法院依法予以确认。对于利息的计算期间，因《中华人民共和国企业破产法》规定“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，故涉案债券利息计算的截止日应为2016年1月7日。
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，判决如下：
确认原告宝钢集团财务有限责任公司对被告保定天威集团有限公司享有债权本金5000万元以及截至2016年1月7日的利息（以本金5000万元为基数，按年利率5.85%，以实际欠息天数计）。
宣判后，双方均未提起上诉，一审判决现已生效。
【法官后语】
本案系债券持有人在债券尚未到期时起诉发行人要求其承担违约责任的证券纠纷。虽然本案最终因被告进入破产程序而转化为确认原告享有的破产债权，实际并未以被告是否构成默示拒绝履行为前提进行裁判，但其中显现的法律问题仍然值得探讨。
1.本案基础法律关系的认定
本案原告要求被告就其预期违约行为承担合同法上的违约责任，而被告则认为本案属于有价证券纠纷，不应简单按照合同法的规定以合同纠纷处理，且原告通过公开交易购买系争债券，意味着其应遵守发行公告和募集说明书中关于本息兑付日的规定。对此笔者认为，企业债券虽系有价证券，由发行人于证券交易市场公开发行并流通，但债券交易的实质仍系发行人与债券持有人之间就该债券在一定期限内进行还本付息的约定，符合《中华人民共和国合同法》下“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”之规定，自应受到合同法律规范的约束。美国证券法上将证券交易行为描述为“最高诚信合同”[1]，表明该等交易行为固然应受证券法律规范之特别法的约束，旨在维持证券交易市场的正常秩序，但涉及交易双方基本权利、义务的保护问题仍有赖于依照合同法理及精神进行考量。鉴此，法院对被告关于本案系有价证券纠纷而不适用合同法的辩称不予采纳。
2.基于交易合同约定条款的考察
从双方约定的角度分析，债券发行的过程实系交易双方订立合同的过程，而债券发行文件的内容则构成最终成立之交易合同的约定条款。判断一方当事人是否构成违约，进而是否应承担相应违约责任，首先需考察合同条款对于系争事项是否有明确的约定。从《募集说明书》的约定来看，虽然其中“违约事件”列明的情形包括“拖欠付款”和“破产”两项，但合同并未赋予原告就此主张被告提前兑付的救济权利，而是约定该等“违约事件”发生后，投资者可向发行人或主承销商发出书面通知，表明即刻启动投资者保护机制的意思，具体措施包括公开披露有关事项和召开持有人会议。发行文件不轻易赋予投资者宣告提前到期的权利，主要是为了维护债券市场的稳定，避免因个别债券持有人提前主张兑付本息而引发市场上其他持有人效仿的连锁效应。根据《募集说明书》第十一章第二条的约定，原告只有在本案系争债券到期未予兑付的情况下，才能依约主张违约责任并依法提起诉讼。现本案系争债券尚未到期，故原告因被告在其他债券兑付能力上的丧失而要求其承担本案合同项下的违约责任，缺乏相应的合同依据。
3.基于合同法律规定的考察
从《中华人民共和国合同法》规定的角度分析，原告认为被告就11天威MTN2未能按期兑付利息，同时又涉及多起诉讼，由此足以表明其届时将无法兑付涉案债券11天威MTN1，属于《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”的情形，已构成预期违约，故应当承担违约责任。被告则认为，其一直按期履行涉案债券11天威MTN1的兑付义务，也从未表示过到期将不履行相应义务，因此其不存在任何已经发生的或预期的违约行为。笔者认为，判断被告的行为是否属于《中华人民共和国合同法》第一百零八条所规定的情形，首先应理解该条文的具体含义。“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，属于合同法上拒绝履行的情形，包括明示的拒绝履行与默示的拒绝履行。本案原告所主张的“预期违约”其实应系当事人拒绝履行的概念。学理上所谓预期违约虽与拒绝履行之含义相近，但两者仍有区别。预期违约（anticipatory breach）是起源于英国普通法的一项制度，指在履行期限届至前，合同一方当事人表示他将不履行，或者自己无能力履行合同的情形。前一种情形与我国《中华人民共和国合同法》中的拒绝履行相类似，而后一种情形则相当于履行不能。无论是预期违约还是拒绝履行，其法理特征均在于承认该等行为使受害人有权在约定的履行期届至前立即请求损害赔偿[2]，但受害人获得此项权利的前提是行为人必须有不履行的意思表示。“这种拒绝必须是‘清楚的’和‘绝对的’。”如果债务人仅向债权人表示其将来可能不履行合同，这种意思表示并不能被判定为绝对的和清楚的拒绝履行，亦难认定其已使合同履行成为不可期待，不能径行以之构成此处的拒绝履行。[3]虽发布公告称债券11天威MTN2未能按期付息，但每一项债券的发行和兑付均系被告的独立履约行为，对其中任何一项债券丧失兑付能力并不必然延及其他债券的兑付结果，被告对于系争债券11天威MTN1的履约，截至原告起诉前仍系正常。被告既没有明确表示其将不履行系争债券的兑付义务，也没有通过与系争债券有任何直接关联的行为来默示其将予拒绝履行，仅凭被告在其他债券兑付过程中的行为不足以构成其对系争债券拒绝履行。因此，原告主张缺乏法律依据，法院不予支持。
编写人：上海市浦东新区人民法院 丁袆
[1] 刘道远、王晓锦：《招股说明书要约性质研究——兼论缔约前陈述与保证法律化》，载《时代法学》2007年第6期。
[2] G.H.Treitel，The Law of Contract 769（9th ed.1995），转引自韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第369页。
[3] 参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第371～372页。