【网络服务提供者的连带责任】
网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
本条来源
《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
立法演变
《民法典侵权责任编草案》（一审稿）第九百七十二条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”此后无变化。
条文释义
本条是对网络服务提供者与网络用户连带责任的规定。
一、概述
当网络服务提供者自己本身并未从事侵权行为，但是对其网络用户的侵权行为处于知道状态且不采取必要措施时，就应当与网络用户一起，对侵权损害的结果承担连带责任。
本条是基于对《侵权责任法》第36条第3款的修改而来，从修改的内容来看，《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”而本条仅在“知道”后面增加了“或者应当知道”六个字，重点是对如何判断网络服务提供者处于“知道”状态作出更为周密的规定。
二、内容
（一）网络服务提供者对网络用户侵权行为承担责任的归责原则
如果网络服务提供者直接利用自己的网络实施了侵害他人民事权益的行为，那么其应当对自己的侵权行为承担责任，其承担责任的归责原则是过错责任原则。那么当网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务实施侵害他人民事权益的行为时，网络服务提供者承担侵权责任的基础仍然是过错责任原则，即网络服务提供者只有知道或者应当知道侵权行为存在、且未采取必要措施的，才需要承担侵权责任。
对于网络服务提供者而言，在其提供的网络空间上出现了侵权信息，其并无需直接承担责任，而是在可以经过通知和移除的程序来进行缓冲，未采取必要措施的，才需要承担侵权责任，这一规则也被称为避风港原则或避风港条款。避风港原则最早是美国1998年制定的《数字千年版权法案》作出的规定，该规则早期仅适用于著作权领域，其理论基础在于，网络服务提供者没有能力对网络上海量信息进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在也不知情，所以，采取“通知+移除”规则，是对网络服务提供者侵权责任的限制。就是说，如果网络服务提供者链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，则无需承担侵权责任。后来避风港原则普遍适用到网络侵权中对于网络服务提供者的责任判断上，而不仅仅局限于著作权领域。我国《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》等法律法规，均接受了避风港原则。因此，对于网络服务提供者对网络用户侵权行为承担责任的归责原则采取过错责任原则，对于网络服务提供者的过错采取明知加不采取合理措施的判断标准。
（二）网络服务提供者对于侵权行为知道状态的判断
有别于《民法典》第1194条规定的网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的情形，当网络用户利用网络服务实施侵权行为时，侵权行为人并不是网络服务提供者，而是网络用户。此时，网络服务提供者承担责任的前提之一，是其必须对于侵权行为的发生处于知悉状态。如果其并不知道侵权行为的存在，就要求其承担侵权责任，则明显过于严苛。
但如何判断网络服务提供者对于网络侵权行为的知悉状态，是采用“明知”“知道”还是“知道或者应当知道”的表述，是围绕《侵权责任法》起草就开始的争议，并且在该法实施之后依然成为网络侵权纠纷解决的一个难点。在《侵权责任法》起草过程中，草案的一审稿和二审稿都规定“明知”作为主观要件。但在第三次审议过程中，将“明知”改为“知道”。对此，立法机关认为，“要求被侵权人证明网络服务提供者具有‘明知’的主观状态，难度太大，可能使得网络服务提供者逃脱责任，这显然不符合制定这条规定的本意。”[27]但同时，《侵权责任法》也未采纳“知道或应当知道”的标准，因为担心标准过宽会导致网络服务提供者的审核义务过重而无法负担。由于网络服务提供者服务的网络用户数以万计甚至亿计，每天需要处理的信息也是海量的，在客观上，网络服务提供者也确实无力对每一条信息都进行审查，判断其是否可能涉嫌侵权。所以绝大多数情形下，对于网络用户实施的侵权行为，都有赖于权利人发现侵权事实的存在，然后向网络服务提供者发出通知，网络服务提供者再根据通知所载明的线索，去对涉嫌侵权的信息进行删除、屏蔽、断开链接等处理。
在《侵权责任法》实施近10年以来，围绕网络服务提供者对于网络用户的侵权行为是否“知道”，在实践中产生了许多纠纷，对于如何判断网络服务提供者对于侵权事件主观上的知道状态，比较困难，大多数案件中，网络服务提供者都否认对于侵权事件的知悉，因此法院只能按照当时的情形进行推论，认为网络服务提供者在某个时间点上应当处于知道的状态。同时，伴随着我国互联网产业的进一步发展和信息领域的智能化发展，对于网络侵权行为的识别和处理技术也有了长足进步，在这样的时代背景下，《民法典》侵权责任编草案从一审稿开始，就将“知道”修改为“知道或者应当知道”，为相关网络侵权案件的解决提供更为清晰的裁判规则。
如何判断网络服务提供者对于网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益是“知道或者应当知道”的状态，应当根据如下三方面标准来判断：
第一，如果相关法律法规对于网络服务提供者对侵权行为处于“知道或者应当知道”或者“不知道或者不应当知道”作出了明确规定的，便适用相关规定来进行判断。这是属于特别法优先一般法的适用规则，专门性规定对此作出了明确判断，往往是基于对相关行业或领域立法的经验，所以可以适用这些规定。例如，《信息网络传播权保护条例》第二十二条就规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，如果明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，就无需承担赔偿责任。这些标准其实就是对网络信息存储空间服务者“知道或应当知道”标准的判断。
第二，如果相关有效的司法解释对某类网络侵权行为中，如何判断网络服务提供者的主观心态作出了具体规定，则适用该司法解释的规定。例如，2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条就规定，网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。该解释第12条规定如果提供信息存储空间服务的网络服务提供者将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的，或者对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的或者有其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形的，则可以认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权。
再如，2014年《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条就针对认定网络服务提供者是否属于“知道”，作出了详细规定，要求法官在审理相关案件时，应当综合考虑下列因素：（1）网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；（2）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；（3）该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；（4）该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量；（5）网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；（6）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；（7）与本案相关的其他因素。这些规定都是非常具体的司法实践经验，往往能够起到判断具体案件中网络服务提供者主观心态的有效标准。
第三，在没有上述规范性文件的标准时，要根据网络服务提供者所提供网络服务的具体类型，并结合网络用户的性质和被侵权人的具体情况，来判断网络服务提供者是否负有审查义务、在什么情形下会触发审查义务，进而处于“知道或应当知道”的主观心理状态。
（三）网络服务提供者的责任承担
当网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，仍然未能及时采取诸如删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，则必然会导致侵权后果的发生或扩大，此时，网络服务提供者应当与实施侵权行为的网络用户承担连带责任。
连带责任的规定，意味着立法者对网络服务提供者过错的惩戒，因为网络服务提供者对于网络侵权行为的存在已经处于知悉的状态，却仍然不采取必要措施，这就在实质上为网络用户的侵权行为提供了条件和帮助，两者形成了共同的过错，并且两者各自行为的结合，造成了被侵权人同一损害后果的发生或扩大，属于共同侵权的一种。因此，按照共同侵权的规则，网络服务提供者与网络用户应当承担连带责任，这也有利于对受害人的保护，在受害人无法查明具体实施侵权行为的网络用户时，还可以向网络服务提供者主张损害赔偿。
此种连带责任与一般的连带责任之债具有相同的规则，被侵权人既可以请求网络服务提供者承担责任，也可以请求网络用户承担责任，还可以同时要求两者承担赔偿责任。在连带责任内部，网络用户与网络服务提供者之间，可以根据过错程度来划分责任大小，并且一方在对外承担超过自己份额的责任之后，还可以向另一方进行追偿。
如果网络服务提供者对于网络用户的侵权行为处于不知道或者不应当知道的状态，或者知道了侵权行为但及时采取了必要措施，则网络服务提供者无需承担侵权责任。例如，在欧某与淘宝公司侵害外观设计专利权纠纷中，当权利人对淘宝公司进行投诉、发出通知后，法院认为：“淘宝公司受理后向被投诉人转达了投诉通知材料，被投诉人提供了反通知（包括不侵权的对比意见），淘宝公司亦将上述反通知内容上传网上投诉平台反馈给欧某并在欧某起诉后删除了被诉侵权产品的信息。据此可认定淘宝公司采取了合理的必要措施。”[28]
法条关联
◆《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(https://www.daowen.com)
第七条 网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。
网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。
网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
第八条 人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。
网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。
网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。
第九条 人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：
（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；
（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；
（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；
（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；
（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；
（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；
（七）其他相关因素。
第十二条 有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：
（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；
（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；
（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。
案例评议
一、山东全影网络科技股份有限公司、卢某侵害作品信息网络传播权纠纷案[29]
◆裁判规则
在认定关于全影公司是否存有过错、构成侵权时，法院认为，被上诉人卢某仅是一名普通的摄影爱好者，涉案摄影作品亦是一张普通的人像作品，不具有较高的知名度；全影公司提供网络服务时，没有对上传的被诉侵权作品主动进行选择、编辑、修改、推荐等行为，被诉侵权作品上添加的水印，属于网站根据事先设置的计算机程序自动完成，以显示图片来源，不属于全影公司的主动编辑修改行为；全影公司作为信息存储空间的网络服务提供者，其对所上传作品进行初步的大致审核，已尽到法律规定的积极采取预防侵权合理措施的义务，如要求网络服务提供者一一审核上传的每一个作品是否侵犯权利人的权利，无异强加了网络服务商的审查义务，也与信息网络时代要求不符，因此不能以全影公司未主动审查所上传作品的权利状态来认定其主观过错；另被上诉人卢某在发现涉案侵权作品后，没有通知全影公司进行处理，而是直接提起本案侵权诉讼，全影公司在收到起诉状及应诉通知书后亦已将被诉侵权作品从全影公司的涉案网站上删除。综上，被诉侵权作品是网站注册用户所上传，全影公司在提供信息存储空间网络服务时，主观上没有任何过错，亦没有其他的教唆或帮助侵权行为，因此全影公司不构成侵权。
◆评议
网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。全影公司作为信息存储空间的网络服务提供者，他人上传的照片中存在侵犯他人摄影作品著作权的现象，但其不可能逐一审核上传的每一个作品是否侵权，权利人在发现涉案侵权作品后，没有通知全影公司进行处理，而是直接提起侵权诉讼，全影公司在收到起诉状及应诉通知书后亦已将被诉侵权作品从全影公司的涉案网站上删除。因此，法院认为全影公司在提供信息存储空间网络服务时，不存在过错，因此无需承担侵权责任。
二、福建省招宝生态农庄有限公司、福建省龙井生态农业有限公司侵害商标权纠纷案[30]
◆裁判规则
在认定易尓通公司应否承担连带责任时，法院认为，易尓通公司于2008年5月与招宝公司签订了《百度竞价排名服务合同书》，于2009年1月与龙井公司签订了《百度竞价排名服务合同书》。且招宝公司与龙井公司同处福建省龙岩市永定县。易尓通公司作为专门负责龙岩地区百度竞价排名的地区总代理，与两家公司均签订了合同，而且易尓通公司与龙井公司签订的合同，约定易尓通公司可以免费提供不限量关键词，龙井公司可以把意向推广的关键词填在附表里面，具体的关键词由易尓通公司关键词专家免费整理后经易尓通公司确认提交，易尓通公司对龙井公司的商标侵权和不正当竞争行为属于明知，根据《侵权责任法》第36条第3款关于“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”的规定，易尓通公司对本案被控侵权行为应当承担连带责任。
◆评议
判断网络服务提供者对于网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益是否存在知道或者应当知道的情形，要看网络服务提供者对于网络侵权行为是否知情和参与，龙井公司把意向推广的关键词填在附表里面，具体的关键词由易尓通公司关键词专家免费整理后经易尓通公司确认提交，因此易尓通公司对龙井公司的商标侵权和不正当竞争行为属于明知，应当承担连带责任。