【生产者与销售者的不真正连带责任】
因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
本条来源
《侵权责任法》第四十二条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”
《侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”
立法演变
《民法典侵权责任编草案》（一审稿）第九百七十八条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”
《民法典侵权责任编草案》（二审稿）第九百七十八条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”此后无变化。
条文释义
本条是关于产品的生产者与销售者之间不真正连带责任的规定。
一、概述
正如本章第1条规定的，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，产品责任的责任人当然是生产者。也就是说，产品侵权责任中的行为人是生产者，所以侵权之债的债务人也是生产者。在比较法上，无论是对产品责任的主体采用生产者的单一模式，还是包含生产者和销售者的双重模式，生产者毫无疑问都是产品责任的承担者。这也就是本章第1条所明确规定的内容。
但与此同时，为了实现对消费者的特殊保护，理论和立法均认为销售者在面对消费者的赔偿请求时，具有与生产者类似的责任主体地位。因为大多数产品的销售模式，都是由生产者将产品转售或委托给销售者进行销售，存在生产者—销售者—购买人的链条。在这样的商业模式下，购买人所直接接触的，是销售者而非生产者。对于生产者的具体信息，购买人往往并不清楚。相对于作为购买人的消费者而言，销售者能够接触到生产者，所以处于信息上的优势地位，在处理索赔上更为可行，而且与作为个体的消费者相比，销售者往往是商业组织，其经济地位和责任财产都处于优势地位。为了更好地保护消费者权益，方便消费者提起诉讼，我国将销售者和生产者一并，作为产品责任的责任人，当被侵权人因产品缺陷而遭受损害时，既可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
本条规定是对《侵权责任法》第43条的沿袭，对该条基本未作改动。但需要注意的是，《侵权责任法》第42条也规定了销售者的责任，但在本次民法典编纂中，该条的内容被完全删掉，未予保留。《侵权责任法》第42条曾规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”事实上，《侵权责任法》第42条和第43条，都来源于《产品质量法》的相关规定。自1993年《产品质量法》颁布以来，历经多次修改，但对于产品生产者和销售者责任的两个条款在内容上未发生过变化，只是条文序号发生过变化。这两条内容，一是：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”二是：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”
可见《侵权责任法》第42条和第43条是对这两条规定的采纳，而且几乎未作实质修改。但这两条规定，在内容上存在交叉重复，还暗含着一定的冲突。首先，从内容上，《侵权责任法》第43条的规定明显就能涵盖第42条规定的内容。然后，《侵权责任法》第42条第2款“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”的规定，与第43条的规定暗含着冲突，而且明显是审判实践中证明责任的问题，不是法律规则所需要规定的问题。如果被侵权人向销售者主张承担产品责任，销售者本身就不能够以缺陷是生产者的责任来作为自己免于承担责任的抗辩事由。所以，无论销售者是否能够指明缺陷产品的生产者和供货者，面对被侵权人的起诉，其都要承担责任。唯一影响的就是其向生产者的追偿问题。但这也属于举证责任的问题，是否在《侵权责任法》中作出规定，都不会影响此类案件的审理。
因此，在本次民法典编纂过程中，立法机关有意消弭此种法律内部的不协调、不一致现象，删除《侵权责任法》第42条的内容，而仅保留内容上更为抽象、更为简洁、更适合作为产品责任基本规则的第43条的内容。
二、内容
（一）生产者和销售者的对外责任
无论是基于生产者的原因而导致产品存在缺陷，还是基于销售者的原因而导致产品存在缺陷，甚至是基于运输者、仓储者等第三人的原因而导致产品存在缺陷，只要产品缺陷造成了他人的损害，被侵权人就享有选择权，可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。
也就是说，在对外责任上，生产者和销售者两者的地位相同，都是对被侵权人承担赔偿责任的责任人。被侵权人是指因产品存在缺陷而遭受了人身或财产损害的主体，包括自己购买并使用产品的人，也包括非直接购买而使用缺陷产品，并因此遭受损害的其他人。
就产品责任的立法本意来说，其规制的对象主要是生产者，因为产品责任在本质上是一种物的责任，是因为物的瑕疵而使得物具有了一定的危险性，在使用中可能对他人造成损害，从而要求物的制造者承担责任。客观上，销售者并不制作物，只是对物进行销售。“经销商与零售商属于典型的销售者，其处于生产者和消费者的中间人地位。”[7]但由于销售者是产品进入消费者手中的流通终端，也是与消费者直接发生联系、订立合同的对象，消费者往往并不与生产者直接发生联系、订立合同。因此，允许消费者直接向销售者索赔，主要目的就是方便消费者提起诉讼、加强对消费者权利的保护。
所以，当产品缺陷造成他人损害时，销售者和生产者都被视为侵权行为人，都可能成为侵权之债的债务人。当被侵权人选择销售者提起产品责任之诉时，销售者并不能以自身对于产品缺陷无过错而进行抗辩，只能在赔偿之后向生产者追偿。例如，《食品安全法》第148条第1款就强调：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。”
（二）生产者和销售者的内部责任
对外为了保护被侵权人的利益，要求产品的销售者和生产者都要承担责任，但在两者之间，还是应当区分内部的责任。因此，在内部关系上，生产者和销售者互相享有追偿权，对外进行赔偿的一方，如果其并不是产品缺陷的形成者，则有权向形成产品缺陷的另一方进行追偿。“这里所谓追偿，并非生产者和销售者之间基于各自责任大小的内部分担关系，而是基于终局责任者的判断。”[8]
在绝大多数情况下，产品缺陷的形成是由于生产者的原因而导致。根据《产品质量法》的规定，产品不能够存在危及人身、财产安全的不合理的危险，如果有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。产品还必须具备其应当具备的使用性能，除非对使用性能的瑕疵提前作出说明。产品的生产者还必须保证产品的包装说明与产品的实际性能和标准相一致。此外，对于易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品，生产者对产品的包装和警示标志、警示说明，还必须符合相关标准和要求。如果生产者未能尽到这些义务，其制造的产品就可能存在瑕疵而造成他人损害。这种缺陷就属于生产者的原因而导致。
就销售者而言，其只是将生产者制造的产品进行销售，如果是生产者原因而导致产品存在缺陷，其并不应当代替生产者对产品的缺陷承担责任，之所以对外承担责任，是为了实现对消费者的倾斜保护，但是对内就应当分清缺陷的形成原因。正如学者所言，“产品销售者并不是产品生产者。无论是进口商、批发商还是零售商，都不应当承担产品责任。”[9]但是销售者在销售过程中，对产品存在管领和控制，还可能对产品进行二次包装。所以销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。此外，销售者在对消费者推销产品时，还负有说明义务。因此，如果是基于销售者的过错，例如包装、保管不当等，导致原本并不存在瑕疵的产品出现了瑕疵，这些就属于销售者的责任，其应当承担侵权责任。
（三）生产者和销售者的不真正连带责任之承担
生产者与销售者之间的责任形态，是不真正连带责任。生产者与销售者都是基于产品缺陷而对被侵权人产生同一内容的损害赔偿责任，并且被侵权人有权要求任何一方承担全部的赔偿责任，任何一方对被侵权人履行了赔偿责任，则生产者和销售者对外部的责任便全部归于消灭。
此种责任显然不同于按份之债，因为按份之债中，每个债务人对外只需要承担自己份额范围内的债务即可，无需承担全部债务。《民法典》总则编第177条规定：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”但生产者与销售者在面对被侵权人时，任何一方均可能被选择要求承担全部赔偿责任，被选中的一方不能以另一方的责任作为抗辩。因此，生产者和销售者的责任形式不是按份之债。
同时，生产者与销售者的责任形式虽然类似于连带责任，但是也有不同于连带责任的地方。与连带责任的相似之处在于，对外都可能承担全部责任，对内都可以根据责任大小划分自己应当承担的份额，并就超出自己份额部分有权向其他责任人追偿。与连带责任的不同之处在于，被侵权人作为侵权之债的债权人，并不能同时选择生产者和销售者一并承担赔偿责任，也不能要求生产者承担一部分责任、销售者承担一部分责任，被侵权人只能选择其一，并要求其承担全部责任。此外，在生产者与销售者内部关系上，也不同于连带责任人的内部关系，连带责任人往往都存在过错，所以在内部需要划分责任份额，一般都需要承担一定的责任，难以确定责任大小的，还要平均承担责任。但在生产者与销售者的内部，往往仅存在一方作为真正责任人或终局责任人，所以在内部的追偿上，往往是全部对外赔偿额的追偿，而不像连带责任内部是减去自己应当承担份额之后，就多承担的部分进行追偿。而且连带责任人内部的追偿，可以向任何其他连带责任人追偿，但生产者和销售者内部，只能向有责任的一方追偿，不能向没有责任的其他人追偿。
在生产者和销售者的不真正连带责任承担上，由于《民法典》及《产品质量法》对生产者适用无过错责任的归责原则，只要是因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者就应当承担侵权责任，其免责事由仅限于《产品质量法》第41条规定的几种法定情形；而对销售者适用的归责原则，从形式上看来是过错责任原则，即由于销售者的过错使产品存在缺陷的，其应当承担侵权责任。但由于这两部法律均规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。因此，虽然生产者承担的是终局性的责任，但法律已经将生产者对消费者偿付不足的风险完全移转给了销售者。如果消费者在对被侵权人承担赔偿之后，无法查明缺陷产品的生产者，也不能查明缺陷产品的供货者的，或者生产者因破产等情形而无力承担责任的，则销售者在事实上就已经无法向终局责任人行使追偿权，从而自己承担了全部的赔偿责任。
法条关联
◆《产品质量法》
第四十三条 因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
案例评议
一、吴某、武夷山市金城液化气有限公司产品生产者责任纠纷案[10]
◆裁判规则
在认定金城液化气公司是否应对吴某的损害后果承担赔偿责任时，法院认为，依据《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”吴某提起本案诉讼时仅向生产者金城液化气公司主张权利，未向销售者李某1主张赔偿责任，根据上述规定，金城液化气公司应承担赔偿责任。
◆评议
本案中，被侵权人使用瓶装液化气炒菜时，液化气泄漏，发生爆燃，致被侵权人全身多处烧伤，并造成直接财产损失1000元。法院认为，本案中涉及的产品缺陷，是液化气的缺陷，而非钢瓶的缺陷。因此，被侵权人选择起诉液化气的生产者并无不当，液化气公司应当承担赔偿责任。
二、泊头市昌和土特产品有限公司、浏阳市鸿盛烟花制造有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案[11]
◆裁判规则
在认定本案中销售者泊头市昌和土特产品有限公司、沧县黄递铺高某3烟花爆竹销售点就侵权责任的承担方式上，法院认为，本案被上诉人刘某1认为浏阳市鸿盛烟花制造有限公司生产的烟花在质量上存在问题，据此向其请求赔偿，提起的是侵权之诉。作为主张自己权利的一方，刘某1已就产品存在缺陷（购买的礼花低空爆炸）、受损事实、产品缺陷与造成受损事实之间存在因果关系提出了证据。而浏阳市鸿盛烟花制造有限公司出具的湖南省产品质量监督局的抽样合格检验报告只能证明产品符合国家有关法律法规、质量标准，并不能证明产品不存在缺陷。况且，检查报告对产品采取的是抽样检查的方式，某批抽样产品质量合格并不能据此认定涉案产品就为合格产品。据此，上诉人没有提交证据证明自己生产的产品不存在致人损害的缺陷，应由其承担举证不能的法律后果。《侵权责任法》第43条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”据此，如浏阳市鸿盛烟花制造有限公司有证据证明该产品缺陷系销售者的过错所致，可依法另行向销售者泊头市昌和土特产品有限公司、沧县黄递铺高某3烟花爆竹销售点行使追偿权。
◆评议
本案也是基于烟花燃放时发生爆炸的纠纷，被侵权人在点燃一组礼花组合后，礼花在低空爆炸，导致其左眼球破裂伤，造成七级伤残。在责任承担上，因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。首先，关于烟花爆竹伤人案件中，被侵权人只有在故意或者重大过失情况下造成损害才能免除生产者、销售者责任，一般的燃放烟花礼炮的行为，不构成受害人故意，不能作为行为人免责事由。其次，产品责任中生产者与销售者并非连带责任，而是基于被侵权人的请求来决定责任人，被侵权人选择起诉生产者，则应当由生产者承担赔偿责任。如果生产者有证据证明该产品缺陷系销售者的过错所致，则可依法另行向销售者行使追偿权。