生成方式导向的体系
刑法规则的生成方式或机制可以从各种角度进行观察，比如从形成的国家权力与程序上，可以分为立法规则、司法规则和行政规则[4]。从规则的原生或者传来上观察，可分为固有规则与传来规则[5]。本节所要讨论的，是过去在刑法学研究中常常忽视的一类规则。这类规则常见于其他一些学科对人类社会的观察与分析，未必与我们所说的法律规则含义相同，但作为一种理解和解释刑法规则的背景仍有启示意义。这类规则有许多不同的解释和界定，比如我国学者吴思先生在分析中国历史时使用的明规则、潜规则、元规则；哈耶克在历史与社会分析中使用的“自生自发秩序”和“组织秩序”；哈特在规范分析中使用的初级规则与二级规则；凯尔森使用的最高规则与次级规则；以及其他一些学者对社会规则的研究。这些不同的分类对观察人类社会的规则与规范都有十分重大的意义，但从法律的角度，有一种分类比较接近哈耶克意义上的自生自发形成的规则和组织意志搭建的规则（其实哈特的分类也差不多，只是角度不同）。这种规则，我们称之为构成性规则与调整性规则。
所谓构成性规则是指组织人们按照规则规定的行为去活动的规则。这类规则的特点是，规则所调整的行为在逻辑上依赖于规则本身。这种规则是依一定的“组织秩序”（比如立法）创设的，并且依这种创设产生规范作用，形成行为模式。如果没有这些规则，行为在法律上无法界定与处理，比如设定某一国家机构的规则就属于典型的构成性规则。没有这些规则，不能产生国家机构，产生了也是非法的。在刑法规则中，体现这类规则的主要是刑法总则中的大量制度性规则，犯罪部分关于刑法的效力范围、故意过失、责任年龄、责任能力、正当防卫、紧急避险、预备、未遂、中止、共同犯罪等[6]，刑罚部分关于主刑、附加刑、缓刑、假释、减刑、时效、赦免等都是这类规则。这些规则的行为模式需要依赖规则本身并在逻辑上先于所调整的行为。在分则中，罪刑规则也有相当数量的构成性规则，主要体现在派生性规则与附生性规则之中。此外也会出现在某些基本规则之中，特别是所谓法定犯／行政犯的领域。
所谓调整性规则是指所调整的行为先于规则本身，是对业已存在的行为进行制度确认与调适的规则。这类规则的特点是，所调整的行为先于规则存在，它是对已有行为方式的承认或进一步的调整。尽管它以“组织秩序”的方式“背书”，但背书的内容却不是武断的，而是接近于哈耶克意义上的“自生自发秩序”，是对业已存在的行为方式进行精致化、标准化。从逻辑上讲，该规则调整的行为先于规则本身，它的功能在于更规范地调整与控制行为，在于对行为的模式予以承认、调适、修正或统一，产生更权威的标准。比如交通法规，人们的交通行为先于交通法规产生，但交通法规则反过来调整交通行为。在刑法规则中，大量的规则属于这类规则。在法学格言中有一条非常有名的格言这样说：法律不是被制定的，而是被发现的。立法者制定法律其实是代表社会把内含于社会的“法律”用法律的方式表达出来而已。这个格言很好地传递了调整性规则的神韵[7]。如果构成性规则可以概括为“从无到有”，那么，调整性规则就可以概括为“从有到精”。如此观察，罪刑规则中的基本规则，有相当数量的属于调整性规则。特别是所谓自然犯的领域，非常典型地体现了这种自生自发的秩序。
需要说明的是，构成性规则与调整性规则的划分并不是绝对的，特别是在当代社会普遍的治理结构倾向于法治——特别是在成文法的传统下，大量的行为方式被纳入或建构为法律规则调整的范围。但在法律体系的技术处理上，并不会刻意地表达规则的构成性或调整性。一个法条可能集合构成性与调整性的双重风格，比如分则规定的大量罪刑规则，其基本面侧重调整性，附生性规则和派生性规则可能侧重构成性。以我国《刑法》第234条之一规定的【组织出卖人体器官罪】为例，该条规定：“组织他人出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第302条的规定定罪处罚。”这里，下划线部分是基本规则，偏于调整性规则。中划线部份是派生性规则。第2款和第3款是规定转化犯的附生性规则。它们是在基本规则的基础上，因为程度或者某些行为方式的变化派生或者附生地形成的构成性规则。涉及法定刑的部分全部是构成性规则。再如总则中规定的许多制度（特别是犯罪领域）虽然总体偏向构成性的（比如共同犯罪），但却常常是以调整性的行为为基础，潜在地以该种行为“古已有之”补充规定了这种行为，并构成“规定”这种行为的构成性规则。有了这种规则的构建我们便有条件对什么是共同犯罪进行识别与判断。
更宽泛地讲，随着罪刑法定主义的确立，所有关于罪与刑的规则都是按“法律专属原则”由正式的立法规定的。在某种意义上都是构成性的，甚至是严格地构成性的。反过来讲，所有的构成性规则除非（立法者）不食人间烟火，又或多或少地需要对调整性规则作出呼应。顺应这个社会“自在自为”的规范性要求，两者是相辅相成的。传统刑法理论上有所谓决定规范与评价规范的区分与争论：前者主张法是国家向社会发出的命令和禁止规范，后者主张法首先是评价规范，然后才由立法者的命令成为意思决定规范。其实从另一个角度也是表达了调整性规则与构成性规则的这些特质，它表明法从来就不是立法者任意的意志。区分调整性规则与构成性规则对于我们深入地观察与解剖刑法规则有着重大的理论意义和实务价值。
这些意义与价值主要体现在以下三点：
一是解决规则的逻辑关系。构成性规则是以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件。在构成性规则生效之前，受其调整的法律关系并不存在，只有当规则产生之后，人们才能依据这样的规则规范自己的行为，通过制度形成行为模式。逻辑上，规则在先，行为在后，没有规则行为便无从谈起。就像罪刑规则中所有规定法定刑的规则，试问离开它们裁判者如何裁判？这种逻辑次序上的先后关系，凸显了法律判断对规则的高度依赖性。离开规则就没有思考与判断行为法律属性的任何条件，无法理解、把握、运用和处理任何法律上的权利义务关系。
调整性规则所调整的行为在该规则产生之前就已存在。法律是对这种业已存在的关系与行为方式的再确认、再评价（即认可），是对业已存在的行为方式进行规范化、标准化。通过赋予法律权利和设定法律义务对这种业已存在的行为方式及权利义务关系进行确认与调整。其作用只是按照一定的价值标准和技术要求对这些关系加以区分和选择，将某些既存的社会行为方式上升为法律上的权利义务，使之成为全社会一体遵行的法律标准。这种逻辑上先有行为后有规则的关系，同样具有十分重要的意义。它可以让我们观察到规则的原始形态，进而观察这种形态与规则形成后与规则本身的关系。笔者认为，把这些关系弄清楚，对刑法的创制、解释和适用都具有重大意义。(https://www.daowen.com)
二是解决两类规则的规范功能。构成性规则是依赖于规则本身确定行为模式的，是一种典型的建构表现，具有非常显性的“制造”痕迹。在“给定”的条件下，立法者创设了这些规则（无论刑事、民事、行政或其他），并用这些规则去规范社会。比如纳税、开公司、定罪量刑等，依靠这些规则建立起令行禁止和允许意思自治的法律秩序。无论在技术或者政治层面，通过创设规则，可以实现立法者追求的社会目标。换言之，构成性规则能够基于立法者的意志，“从无到有”地建立意志的对象——规则，并要求社会共同遵守。在刑法上，除了总则中大量的技术性、制度性规则外，罪刑规则中即使属于基本规则的领域，也有相当规模的构成性因素甚至可以直接视为构成性规则，这类规则以法定犯的形式最为典型。规则本身是国家意志的体现，却未必具有文化上或者伦理上的反规范性。但国家通过将这种行为犯罪化，使这种行为变成刑法上的罪行。通过规则的建立，国家的意志得以实现。
调整性规则，相对构成性规则而言，“制造”的痕迹就少了许多。是一种对社会业已存在的行为方式和这种方式（自在自为、自生自发）的权利义务进行再确认、再平衡、再调整形成的，其核心的价值判断早已沉淀在“这个社会”的文化规范之中。杀人放火、抢劫强奸等罪行不需要立法者从无到有的创设什么规则，只需要将社会业已存在的规范性关系用更清晰的标准确定下来。立法者在这里与其说“制定”了法律，毋宁说“认可”了法律。立法不过是“认可”和标准化的一种形式。这种调整性规则与社会具有更亲缘的关系，更古老的传统，更内含于社会的价值选择，或者更形象地说，更民主。老子用“治大国若烹小鲜”来形容这种可以意会难于言传的关系。黑格尔用“客观的法”来形容这种关系。其实都在表明，这是一种属于社会（人民）的历史（生活方式）和文化（核心是价值观），其价值判断早已融化在人民的血液之中。
构成性规则与调整性规则这两类规则虽然最终都以成文法的形式变成吴思先生所说的明规则，但两类规则的内部却可能存在紧张的关系。恶法，可能面临“恶法非法”的挑战。也可能面临“恶法亦法”的强制。在明规则之外，潜规则会改变明规则规定的权利义务，产生另外的实践效果。元规则却可能在两者都失去效用的情况下“图穷匕首见”。当然，这是另一个话题了。
三是因为两类规则的生成途径与方式的不同，在刑法解释理论上会形成差别。构成性规则因为“制造的”形成方式，比较直接地反映和体现的立法者的意志。又因为这类规则调整的行为依赖于规则本身，所以适宜用主观解释和历史解释的理论进行规则诠释，通过回溯立法的历史进程，立法时的草案解释规则本身的文义，将立法者的立法意图、追求、目标揭示出来，适用者可以根据这种解释找到清晰的目标定位，准确地适用刑法。
调整性规则因为来自社会、来自民间，具有更内在的价值结构，是一种约定俗成而又与时俱进的“原生态”。又由于这类规则毕竟先有行为后有规则，因此适宜用客观解释理论和目的论来诠释规则。这种理论的解释立场与风格是不必回溯立法的历史，也不必追问立法者的意图。而要把刑法文本当作客观的对象，因为它本来就是对自生自发秩序的一种认可。必须与时俱进地确定规则的权利义务关系，按事物本身的内在逻辑进行解释。即所谓客观解释和目的论解释。而解释的根本走向是发现这个规则（对社会而言）的利益与价值所在，实质性的目的是什么。例如，我国《刑法》第263条规定的【抢劫罪】第（六）项规定“冒充军警人员抢劫的”情形。在真的军警人员实施抢劫的案件中，由于法条没有规定，能否按这个法条处理？如果按这个法条处理，显然与文义不符。如果不按这个法条处理又显失公正。主观解释未必能够解释清楚这种规则，因为当初的立法者未必预料和考虑这类情况。其立法之初和立法原意指向“假冒”的情形是清楚的，而没有假冒的情形是不清楚的，或者至少是不能确定的。但客观解释就不会困难，因为人们会把这样的抢劫理所当然地视为与假冒相当甚至更严重的形式。在立法没有对这种行为专门立法之前，甚至司法没有权威解释之前，通过客观解释和目的论解释，可以将这类行为解释到这个规则之中。这种解释对社会而言，没有任何价值上的障碍。可见，两种不同的解释理论会产生不同的解释效果，而构成性规则与调整性规则隐含着牵引两种解释理论的方向。
生成方式导向的规则体系如图示：
