容忍性规则的有无类型与宽宥类型

第四节 容忍性规则的有无类型与宽宥类型

“许可”与“可恕”规则,分别从客观与主观两个方面规定了行为人因权利而产生的价值肯定性(可接受性)。在正当行使权利的过程中,因权利规则的优先性,可以排除禁止性规则的适用。但任何权利的行使都不是无条件的。有些行使权利的行为并不符合规则的规范要求,可能从合法演变成为非法,比如正当防卫过当、紧急避险过当。在罪责层面,某些无罪责的事由导向无罪评价;某些态度虽然最终评价为有罪责,但可能存在一些可宽宥的情节,比如认识错误、期待困难、年龄、疾病等。在这些情况下,可恕规则虽然不能排除犯罪构成,但可以轻缓行为人的罪责。获得相对较轻的罪刑配置和司法适用。如我国《刑法》第17条第3款规定:“已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。”第18条第3款规定:“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。”这些就是基于未成年和疾病规定的“可恕”规则的立法适例。

因此,可以将容忍性规则根据价值导向罪的有无和轻缓分为两种价值类型:一是涉及罪与非罪的有无类型;二是涉及罪行轻缓的宽宥类型。

有无类型的容忍性规则,在规则权利的范围内,行为的价值导向无罪。这类规则在我国《刑法》中有明确规定:第16条【不可抗力和意外事件】、第17条关于“不满14周岁不作犯罪评价”的规定、第18条关于“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”的规定、第20条关于正当防卫的规定和第21条关于紧急避险的规定。

刑法没有明文规定的其他正当化事由(同意、承诺、职务、业务行为、执行法令、义务冲突等),从权利品质上思考(法不禁止即自由),法理上是可以进行入罪与非罪的审查评价的。如果行为综合评价为是一种正当的行使权利(职权),没有侵害法益或者没有罪责,符合社会肯定的价值规范,行为仍然可以和应该导向无罪。

宽宥类型的容忍性规则,因为有权利的基础与背景,虽然不能阻止对行为的犯罪化评价,但可相对轻缓地规定罪行的刑罚配置。这种规则,较常见地存在于刑法有关制度之中,比如,我国《刑法》关于防卫过当、紧急避险过当的规定;前述我国《刑法》的第17条、第18条和第19条关于【又聋又哑的人或盲人犯罪的刑事责任】的规定等。[7]

在刑法明文规定的宽宥规则之外,也有大量因权利行使的瑕疵(无论形式与内容,主观面与客观面)不能被认定为可以排除行为的犯罪性,但毕竟发生于权利的场域,有可宽宥的情形。比如期待困难,认识错误,被一定程度的欺骗、操纵等。这些情形需要司法审查时,由法官衡平地处理。

容忍性规则的结构图示如下:

图示

容忍性规则的价值类型图示如下:(https://www.daowen.com)

图示

【注释】

[1]参见本书第五章。

[2]亦可分为属于个人的权利、社会的权利和国家的权利三分法。在三分的情况下,社会法往往属于权义复合规则。

[3]以及虽然不能严格地视为权利,但在价值上至少能够容忍或接纳的事物,比如自杀,或者因年幼、疾病而不进行犯罪评价。

[4]在另一方面,损害法益又是违反刑法义务的标的。因此,它是一个反映权利义务关系的综合概念。完整地说,法益其实是法律调整的权利义务关系的价值标的,在维护这种关系面前,所有人负的法律义务。

[5]权利在法理上是一种正当性的利益,一切正当性的利益与价值都可以理解成广义的权利。

[6]责任的逻辑前提是理性人假定,即假定所有的自然人都是理性的自由人,能够依据自己的理性对行为作出选择。如果事实上因为缺乏必要的理性,则可能影响责任的评价。至于哪些阻却责任,哪些减轻责任取决于立法的规定,更深入地取决于社会对这种精神现象的理解与评价。

[7]基于权利的宽宥和基于罪行本身的宽宥在刑法配置上外观相同,例如我国刑法在未完成形态、共同犯罪等修正类型中处理预备犯、未遂犯、中止犯、从犯、胁从犯、教唆犯等问题时,也有基于罪行本身设定的宽宥规则。在刑事责任领域,也有基于刑事责任和刑事政策需要的宽免规则。这些规则外观上与宽宥类型的容忍性规则相同,但成因与基点不同。