功能导向的体系

第六节 功能导向的体系

刑法规则可以按照规则的内容和功能不同,分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。

所谓授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则。前述许可性的容忍性规则是典型的授权性规则。做或者不做取决于当事人的自由选择。这种选择,国家负有尊重、保护和创造条件实现的法律义务。不能因为当事人作出了这种选择而追究当事人的法律责任(比如正当防卫、紧急避险)。授权性规则的品质是自由。在刑法规则中,除了罪的方面外,在刑的方面以及两者关系的方面,甚至程序上也会出现一些授权性的规定,允许法律关系的有关当事人和法律适用者,在法律规定的范围内自由选择(比如辩诉交易、适用刑罚时的“可为模式”,自诉案件诉讼的提起与撤销等)。这类规则以赋权的方式,让法律关系的参与者自由选择,以此调整该法律关系。在规则允许的范围内,有关当事人有选择的自由,其选择是合法的,受国家法律保护。

所谓义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则,前述禁止性规则就是典型的义务规则。无论命令规则还是禁止规则,或者两者组合形成的规则,都不允许法律信息的接收者违反。违反者的行为会判断为违法,它是强制社会遵守的行为模式。刑法规则在“入罪”的方面全部是义务性规则。犯罪,毫无例外地是对遵守刑法义务的违反。从这个意义上讲,“无义务就无犯罪”[9]。这是所有犯罪构成理论建构的基本前提,是规范犯罪论反复强调的核心观点。

所谓权义复合性规则,是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。在一个主题下,既是权利又是义务本身是矛盾的。但它是解决这类矛盾,调整社会关系在某些情形下的必然反映。特别是涉及公权力的领域,权力和义务往往是交织在一起的。这种规则的特点是:一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定的行为,另一方面作出这些行为又是他们不可推卸的义务。所以,法律授予权力的规则通常都是权义复合规则。因为权力本身是一种(政治)作为的能力,同时不按法律规定作为又是违法的。比如,依据法律规定,公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。这种职责既是公安机关所享有的一种权力,同时也是一种必须履行的义务。如果公安机关拒绝履行这种义务,将承担相应的法律责任。在调整某些社会关系的特定法律领域,也会因关系的特殊性形成权义复合性规则。比如《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)规定公民有劳动的权利和义务;《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)规定父母有管教未成年子女的权利和义务等。在刑法规则中,凡是涉及公权力的规则(比如执行命令、逮捕、监禁、执行刑罚等)大多属于权义复合性规则。而涉及公民犯罪与刑事责任的规则,也可能因为身份关系,形成权义复合规则。这在特定人身关系特别是纵向身份关系中体现得比较充分,如夫妻之间、父母子女之间的关系。在其他基于社会分工的领域,也会形成比较特定的社会/人身关系,比如员工单位的关系。这些关系都不能完全适用平等主体之间的法律逻辑,而是存在或多或少的支配、组织管理、教养以及基于特定的社会或人身的支配/服从关系。这些关系使权利义务紧密地联系在一起,几乎不可分割。调整这样的关系的规则,就是权义复合规则。

授权性、义务性与权义复合性规则,是法律规则基于权利义务关系的功能进行的一种分类。这种分类在刑法中,可以从入罪与出罪,以及两者的规则形式——禁止性规则与容忍性规则上进行观察。

在“入罪”的方面,刑法规则全部是义务性规则和禁止性规则。在“出罪”的方面,则是授权性规则和容忍性规则。两方面的规则形成了调整刑事法上的权利义务关系的规则形式。在宏观面上调整罪、责、刑相互之间的法律关系。比如,张三杀死了李四,但是在正当防卫的情况下实施的。这时,杀死李四的行为违反了我国《刑法》第232条规定的义务性规则和禁止性规则。但又符合我国《刑法》第20条的规定,属于正当防卫,张三的行为无罪。设若张三的行为明显超过必要限度造成重大损害的,按同条第2款的规定,构成防卫过当[10],应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。这样,经过两方面规则的折冲评价,我们就可以对张三作出准确的法律判断。在这里,刑法上的权利义务关系是以模式化(制度)的方式规定的。权利与义务在这里,有着清晰的界限。

但在刑法规定的具体犯罪中,有相当数量的规则从规则的内部属性看,既不能解释为一种纯粹的义务规则(当然以违反义务为前提),也不能解释为一种纯粹的权利规则(滥用权利的前提),而是一种权义务复合规则。比如,我国《刑法》第397条规定的【滥用职权罪和玩忽职守罪】,该条规定“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”,构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。这里,国家机关工作人员的行为,既可能是违反职责义务的不作为,也可能是滥用职权的胡作非为,在规则上常常表现为一种组合性特征。从广义禁止规则的内部看,行为人可能既违反禁止规则又违反命令规则,这些规则的背后常常是一种权义复合规则[11]。(https://www.daowen.com)

这种分类与观察,虽然是法律规则(包括刑法规则)的实相,但是否与规范犯罪论的理论逻辑冲突?因为,在规范犯罪论的理论体系中,义务违反性是一切犯罪构成的第一个逻辑条件,犯罪无例外地从违反刑法义务开始。为此,有必要说明如下:

首先,义务违反性是对犯罪构成而言的整体逻辑概括。它意味着所有犯罪都是违反刑法义务的行为,这是一种犯罪构成逻辑条件上的归纳。义务违反性是对犯罪行为的规范描述,这种描述对所有的犯罪都适用。从规则的法律属性上讲,这些规则全都属于规定刑法义务的广义的禁止性规则,这是刑法规则的一级结构。而授权性、义务性和权义复合性规则的分类则是一种刑法规则内部的,基于法律关系的复杂性而在刑法规则内部(微观)上依据构成这条规则的内部关系,进行的功能性分类,用于观察与分析规则内部的功能性差别。相对一级结构这是二级结构,两者的层次不同。其次,滥用权利,或者不称职地履行义务,这些行为在法律关系中都会转化为异质的行为。比如前例张三实施了防卫过当的行为,在实践结构上就是滥用权利的表现,因滥用权利(正当防卫)产生义务(避免过当),从而违反了禁止性(义务)规则(杀人)。换言之,违反刑法义务是制度对行为模式的一种分配(一级结构),其二级结构或者说规则的内部可能是多种多样的,单纯地违反义务、滥用权利以及复合两者的行为都可以是制度模式上违反义务的行为。最后,授权性、义务性和权义复合性的分类,可以帮助我们识别和分析刑法规则内部的权利义务成分,帮助我们看清楚规则内部的结构关系,从而对精准地判断行为提供帮助[12]。同时,也让我们看到刑法是调整社会刑事法域权利义务关系的宏观面相。因此,无论在微观还是宏观的意义上,这种分类都可以让我们从一个独特的角度思考刑法问题。易言之,从宏观角度,权利与义务规则是刑法上禁止性规则与容忍性规则的法权基础。这种规则对于我们理解罪与非罪有着重大的理论和实务价值。微观角度,一个违反刑法义务的行为,完全可以从授权性、义务性和权义复合性规则的角度进行更精准的观察与分析,比如将虐待罪放在权义复合规则上来分析,既可以让我们看到一级结构上的广义禁止性规则,又可以观察到二级结构上的滥用权利(比如教育权、责打权)和禁止虐待(义务)的组合成分,从而更有利于把握这类犯罪的特征。

这样,通过授权性、义务性和权义复合性规则的分类,我们便有条件对刑法规则进行更精确地分析,深刻地理解义务违反性这一逻辑条件的丰富性,并从中观察出违反刑法义务在规则上的多种表现,从而帮助我们分析案件,得出是否违反刑法义务的结论,为准确地理解和适用刑法服务。

功能导向的刑法规则体系图示如下:

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从入罪刑法规则的结构上,一级结构与二级结构的关系图示如下:

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