价值导向的体系

第五节 价值导向的体系

根据刑法规则的价值导向是“入罪”还是“出罪”,可以将刑法规则分为禁止性规则与容忍性规则。

禁止性规则指广义地禁止人们行为的规则,可进一步将这类规则细分为禁止规则、命令规则和禁止与命令结合的组合规则。这类规则的价值导向主要体现在行为规则的犯罪化模式,将所有刑法禁止的行为通过这类规则标准化。在制裁规则层面,则是强制刑法的适用者,按规则确定的法律尺度对犯罪者适用刑罚。

禁止性规则在法律关系上,体现的是法律义务,是强制社会以“遵守的方式”履行的法律义务。它表明犯罪是对法律义务的违反[8]。由于刑法规定的是最严重的违法形式,所以,这种义务违反也是违反法律义务最严重的一类。禁止性规则是义务违反行为的表现形式。当我们说所有的犯罪都违反了刑法规定的禁止性规则时,同时也是表明,所有的犯罪都具有义务违反性。这个论断是规范犯罪论区别于所有犯罪论的核心观点,整个规范犯罪论的理论逻辑都奠基于这一论断之上。

在规范犯罪论的理论体系中,违反刑法规则只是犯罪构成逻辑审查的第一个阶段。违反刑法规则的行为,还需要进一步在规范层面进行逻辑审查。用刑法规则与刑法规范两个概念处理犯罪构成的双层递进结构(即表里结构与前后结构),刑法规范大体上可以用“规则+权利义务+价值观”的公式表达。禁止性规则可表达义务的形式(命令、禁止、组合),所禁止的行为是违反义务是内容(并在形式上依据构成要件的指标体系标准化),决定义务的则是价值观。在刑法上(罪的环节),体现刑法规范含义的概念与逻辑范畴主要是法益与罪责。它以两种方式体现在犯罪构成的逻辑之中。一是在规则层面(文本表里结构上的深层结构),二是运用规则的司法审查环节(前后结构上的非类型化结构)。在规则层面,违反刑法义务是通过禁止性规则的外壳,将各种侵害法益并有罪责的行为以标准化、模式化的方式体现出来(即构成要件的指标体系)。因此,禁止性规则是侵害法益并有罪责的行为的模式化表现,它构成犯罪的抽象法律标准。在运用规则的司法环节(即非类型化审查环节),则直接依据法益与罪责的评价,决定行为是否构成犯罪。

容忍性规则与禁止性规则正相反,它容许这种行为。在与禁止性规则冲突时,改变禁止性规则的价值方向。严格的容忍性规则使行为的价值导向无罪,如我国刑法规定的正当防卫、紧急避险。广义的容忍性规则使行为的价值导向宽宥的法律评价与效果,如各种未必导向无罪但可减轻、宽宥刑事责任的各种事由。容忍性规则也可细分为相对禁止规则的许可规则、相对命令规则的豁免规则,以及相对禁止与命令结合形式的许可与豁免结合的规则。

容忍性规则在法律关系上体现的主要是广义的法律权利,包括属于社会(公民)的权利和属于国家的职权,以及介于两者之间所谓的社会权。一切传统刑法上规定的正当化事由,以及所谓超法规的正当化事由都属于广义权利上的范畴。一切传统刑法上规定的阻却责任事由或者宽宥责任的事由,其实是主观权利的一种变相表达。(如果把法益看作客观权利的标的的话,罪责就是主观权利的标的,不过是以价值相反的方式来表达)行为人因态度的不可非难性,或者情有可原,行为不构成犯罪或者作为可宽宥的理由减轻罪责,其实所处理的,是一种主观的规范性评价,涉及态度上的正当性、合理性、期待可能性关系。而这些品质,在精神领域可以归入广义的权利范畴。正如我们可以将侵害法益视为“行为不法”(或者行为反规范),将罪责视为“态度不法”(或者态度反规范)一样。它们分别从客观面和主观面划定犯罪的边界,一个反映了行为(经由对义务的违反)而反规范,另一个反映了态度(经由对义务的违反)而反规范。因而,决定了行为的犯罪性。而权利的介入会对冲或改变行为的法律性质,产生异质的或者变异的法律评价。

容忍性规则就是法律上对冲或改变违反禁止性规则行为法律属性的一类规则。这是法律调整权利义务法律关系在刑法上的必然反映。法律正是通过权利义务的制度安排,规范社会的行为,调整彼此关联的法律关系。时而规定权利,时而规定义务,时而将两者规定在一起,以此调整社会的行为。确保国家意志在法律上得以贯彻。容忍性规则,就是处理法律权利的一种制度形式。在禁止性规则的关系中,容忍的改变体现为许可规则,可以对冲禁止规则。在命令规则时,体现为豁免行为义务。例如,我国刑法上规定的持有型犯罪是典型的违反禁止规则与命令规则形成的组合性犯罪形态。在这种犯罪中,国家禁止私人持有这些物品,当已经持有时则命令上交国家。但如果公民在正当防卫中从抢匪那里夺取和持有这些物品(比如枪支),并在安全威胁解除之前控制这些物品,会因为正当防卫的权利介入成为许可与豁免的正当情形。或者说,在实施正当防卫期间,这种持有因容忍性规则的介入而并没有违反国家规定。但当这些情形消除后,命令性规则要求行为人必须将这些物品上交国家。可见,权利的介入,可以形成对冲义务的规则,使行为的法律评价发生变化。容忍性规则就是这类改变禁止性规则的反向价值规则,可以形成无罪或者罪责轻宥的法律评价。

基于规范犯罪论的理论体系,以价值导向为依据,或许可以从义务违反性、构成要件该当性、法益侵害性与罪责性四个入罪的逻辑要件中,观察广义的禁止性规则与价值反向的容忍性规则,并细分禁止性规则与容忍性规则的亚类型。

即总体上将导向“入罪”的规则,视为广义的禁止性规则,将价值导向“出罪”的规则视为广义的容忍性规则。然后,根据以上四个逻辑环节,分别探讨否定与肯定(包括容忍)的法律规则。这样,可以形成以下对称的亚类型:

①将规定义务的禁止规则,与行使权利的授权规则组成一组范畴。②将构成要件环节的指标体系视为(肯定犯罪的)达标规则,与指标欠缺(否定犯罪的)未达标规则,两者组成另一组范畴。③将侵害法益的规则视为(违法深层结构的)禁止规则,与不侵害法益或者许可这种侵害的规则视为许可规则。④将规定罪责的规则视为(刑事违法的)禁止规则,与没有罪责或者虽有罪责但可减免的规则视为阻却罪责,或者减轻罪责的可恕规则。这些亚类型图示如下:(https://www.daowen.com)

图示

这样禁止性规则与容忍性规则在规范犯罪论的逻辑体系下都可以找到一个对应的范畴,它们之间的价值冲突或许可以作出更精确的分析与评价。

由于刑法文本在分配权利义务时已经处理了类型化的权利义务冲突。通过容忍性规则的制度安排解决了形式上不违反刑法义务和构成要件,实质上不具有法益侵害性和罪责性(如正当防卫、紧急避险、责任年龄、责任能力、意外事件、不可抗力等)的出罪制度。因此,在类型化的意义上,上述四种亚类型的入罪导向的禁止规范统一于构成要件。该当构成要件即意味着类型化地满足了规范犯罪论概括的入罪四要件。出罪导向的四种亚类型在类型化的意义上也可以统一于构成要件。或者说,构成要件因法价值的制度分配,在刑法规则上形成禁止性与容忍性的两类规则。这些规则在制度分配的意义上已经让罪与非罪分道扬镳。禁止性规则通过构成要件将行为塑造为犯罪,容忍性规则通过(另一种价值的)构成要件将行为塑造为无罪。因此,在类型化的意义上,构成要件成为判断罪与非罪的法律标准。在入罪的意义上,该当构成要件意味着符合法律规定的犯罪标准,否则,行为无罪。因此,构成要件是传达与塑造法价值的逻辑工具,是判断行为性质的模式化标准。我们可以基于法价值的分配从肯定与否定(容忍与禁止)两个方面分析行为的法律构成,为类型化地审查犯罪创造条件。

但类型化审查只是犯罪审查的第一个阶段,这个阶段结束后,涉案行为可能面临法规范的价值冲突(比如偶然防卫、假象防卫),此时,进入规范论主张的第二个审查阶段,即非类型化审查。这个阶段的特点是涉案行为已经该当构成要件,类型化地构成犯罪,但可能与整个法律体系的价值冲突,需要重新权衡涉案行为的法价值。只有消除了法价值的冲突,比如偶然防卫的积极效果仍然不能抵消违反刑法的行为对法益造成的损害,或者假象(防卫)这种“意外”是可避免的,只有在消除了这些冲突与疑问后,我们才能将违反刑法的行为最终认定为犯罪。

因此,类型化审查时基于刑法规则正反两方面的审查,在制度分配的意义上已经将罪与非罪区别开来,该当性审查本身涉及禁止与容忍两方面的构成要件。其冲突的价值分配可以直接对涉案行为是否构成犯罪作出类型化的判断。但在非类型化阶段,这种判断进一步演变成将这些规则融入更广阔的法律环境中接受基于“横平”的非类型化审查。在博弈的审查中,竞争中胜出的法价值,决定涉案行为的最终归宿(有罪或者无罪)。

这里,因为刑事违法的品质与结构,禁止性规则与容忍性规则可能因法益与罪责的违法结构不同而有所差别。

对此,笔者的看法是:作为一种违法的客观结构,法益是刑法保护而又被犯罪损害的法价值。法律如果允许一种损害法益的行为,并将这种行为非犯罪化(如正当防卫下杀死对方),只能是基于这种行为具有正面(肯定)的社会价值。在法律关系中,就是对这样的行为赋予权利,并因行使权利而合法化。因此,许可规则可以理解为权利的制度形式。在法律许可的规则下,某种侵害法益的行为(如让人丧失人身自由权的依法逮捕)因规则的许可正当化,行为不构成犯罪。而罪责作为一种违法的主观结构表明在实施侵害法益的行为时,行为人的态度是无价值的。由于它以“理性人”和“道德主体”为潜在的逻辑前提,因此,可以通过在构成要件上划定年龄、精神疾病、意外事件、不可抗力等指标将没有罪责的行为非犯罪化。在具备责任能力的情况下,通过其他的罪责要素(比如故意、过失、期待可能性等),对行为人在实施侵害法益时的行为进行态度上的评价。将一切有罪责的行为纳入犯罪范畴,对于虽然不能阻却罪责,但可以影响罪责轻重的态度要素作出加重或者减轻的法律评价。这样,便可以在主观结构上评价行为人的态度。可恕规则,就是导向无罪责,或者轻缓罪责的规则。这种规则如果不能直接地理解为精神(或道德)上的权利的话,至少可以理解为一种精神上的人道关怀。或者至少不能在态度上进行否定性的价值评价。法律史上古已有之的格言——法律不应该强人所难,很好地传达了这种气质的神韵。因此,罪责不应该是一种不近人情的主观结构。虽然在态度的评价上这种侵害法益的态度是不可接受的(即具有非难可能性),但只要法律追求正义,解释罪责这种主观结构就应该体现出一种对人性的理解、让步与体贴。可恕规则正是这种价值观在态度评价上的反映。

总之,禁止性规则与容忍性规则是刑法上权利义务关系最直接和最典型的表现形式。两者直接关系到罪的有无和罪的轻重,在分配正义(立法、文本)和纠正正义(司法、运用文本),以及刑法的解释与运用的各个环节都具有重大的理论与实务价值,是刑法学研究领域的重中之重。

价值导向的刑法规则体系图示如下:

图示