运用文本，司法认定之罪、非类型化

司法是运用文本解决个案的过程，所处理的问题不是立法阶段的权利义务分配，而是在已有的分配制度下（即刑法），对涉嫌挑战这种制度的行为进行个案处理。相对立法阶段的分配正义，司法是“纠正正义”性质的一种活动，活动的任务就是完成从“立法规定之罪”向“司法认定之罪”转变。

从法律适用的角度讲，司法者在审理刑事案件，处理具体的个案时，面对两个基本任务，一是定罪，二是量刑。从定罪的角度看，主要面临两个阶段性的审查工作：一是类型化审查，即查明个案是否与刑法规则规定的犯罪类型吻合；二是是否存在其他竞争性的利益与价值冲突（比如执行法令的行为、行业惯例、被害人的同意与承诺、错误等），如果存在这样的冲突，是否以及如何判断行为的法律价值（罪的有无或者轻重）。相对前者，这是一种非类型化的审查。是否存在以及存在何种竞争性的利益与价值冲突取决于个案的具体情况。在规范犯罪论的理论逻辑中，类型化审查与非类型化审查是司法审查的两个逻辑阶段。前者仍然用刑法规则违反性，后者仍然用刑法规范违反性来概括。也就是说，这时的刑法规则与刑法规范是从横向坐标理解的。它表明一种犯罪审查的逻辑前后次序，是一种从分配正义向纠正正义的一种“衡平”活动。类型化审查是司法者理解“立法规定之罪”，理解犯罪类型，从而为判断涉案行为创造逻辑条件。当涉案行为符合刑法规定的犯罪类型时，就具备了刑法规则违反性，有可能构成犯罪。非类型化审查是司法者运用文本，并结合其他法律，在更宏观的背景下，审查涉案行为的法律价值，并最终作出司法结论的一种活动。从形式上讲，此时刑法文本的类型化审查已经完成，但由于刑法与其他法律的互赖关系，需要消除不同法律之间的权利义务冲突，使法规范（法价值）保持一致。从深层结构上讲，就是一种直接依据规范逻辑进行的价值判断。在犯罪审查逻辑上区分类型化与非类型化二个阶段，是司法环节承担的纠正正义性质的职能活动的性质决定的，也是犯罪构成理论指导刑法适用的使命决定的。通过类型化与非类型化两个阶段的审查，可以帮助刑法适用者更清晰地分析与判断涉案行为。

从非类型化审查上讲，它是一种个案存在竞争性利益与价值时，对涉案行为的法律价值进行的评估、权衡与取舍的活动，是一种未必都会出现，但出现了需要再平衡的司法裁量活动。这种活动，真正体现了司法存在的价值——衡平，也就是完成从立法规定之罪向司法认定之罪的职能转变，确保个案的公正合理。

从法律关系上分析，这个环节仍然是处理法律关系中权利义务的冲突。只不过，它不是刑法规定的类型化冲突，而是具体案件中涉及法律上权利义务关系的具体冲突。在传统刑法理论上，用超刑法的违法阻却事由或者责任阻却事由解释这些冲突。因为理论体系上的不同，规范犯罪论将这些冲突，理解为以法律规则为载体，以权利义务关系为内容，以价值观为灵魂的法律规范冲突。在刑法的日常用语中，规范犯罪论用是否具有法益侵害性与罪责性来概括这些冲突。由于这些冲突其实是广义上法律价值冲突在司法上的反映与体现，因而应该放在更广阔的法律环境中，从权利义务的关系上作更宏观与更深入的观察。由于所有的法律无非处理权利义务关系，因而可以从这些关系上进行分析。在冲突的类型上，包括权利与义务的冲突，以及广义权利范围内，权利与权利、权利与权力、权力与权力之间的冲突，也包括广义义务范围内，义务与义务、义务与职责、职责与职责之间的冲突。这些冲突因分属的法律部门、法律层级，以及本身的性质不同而需要具体的分析。

非类型化时权利义务冲突的结构类型图示如下：(https://www.daowen.com)

从法理上说，权利上允许的行为不可能构成犯罪。但刑事权利与其他法律的权利毕竟不完全相同，它涉及更重要的规范或行为领域。因此，刑法将这些权利用明确的制度予以规定，形成文本上的容忍性规则（如正当防卫等）。但由于刑法补充法、保障法的特性，其触角会深入到整个国家法律体系之中。其他法律上的权利义务关系会代入到刑事法的实践中来，连同代入的就是法律上权利义务的冲突。当某个刑法上禁止的行为与其他法律允许的行为发生冲突时（比如伤害罪与医疗手术截肢），由于刑法上没有明确的规定，是否可以改变行为的价值属性就是司法者面临的具体问题。这些问题无法回避，需要司法审查时予以处理。

在法律层级相同的情况下，权利规则优于义务规则适用是不成问题的。但法律层级不同，或者权利性质不同的规则之间也会发生这样那样的冲突，在不能两全的情况下，行为人行使一种权利可能意味着放弃另一种义务，或者是对另一种权利的妨害与伤害，比如在自救行为模式下就是如此，这时，司法者需要对这种权利的行使行为作出价值评断。将符合规范（包括惯例、伦理、功利等）的行为从犯罪构成的进程中或者排除出来，或者减轻行为的反价值性。在涉及权利与权力、权力与权力的法律关系时，也需要权衡两者冲突时的价值取舍。特别是在涉及公民基本权利时，如何将公权力关进笼子里是实践中非常艰巨的任务。义务方面，也是如此，人们在履行义务的过程中也会面临“囚徒困境”。在不能两全的情况下，履行某个义务可能意味着放弃另一个义务的履行。这时，司法者也需要权衡义务的冲突，对行为人的选择作出价值判断。

需要强调的是，在非类型化审查时，权利义务及其内部关系的冲突是以其他法律，甚至习惯、伦理这些更开放和更广阔的法域或文化为背景的。普通法可以用陪审团的裁决处理这个问题，但大陆法系，宥于自身的传统，在处理这类问题时，更依赖司法解释和法官的自由裁量。但无论如何，这是一个非常关键的领域，需要理论上更深入地探讨。