行为规则与刑事责任的关系
行为规则是作为刑事责任的逻辑前提在刑法规则上的表现形式。刑法通过行为规则的建构,在罪的范畴,处理罪与非罪、此罪与彼罪、罪的类型以及罪的轻重等涉及犯罪的权利义务关系,形成模式化的刑法制度。
在规范犯罪论看来,行为规则与刑事责任的关系是通过行为规则与制裁规则的法律结构,并在类型化与非类型化二个阶段体现和实现的。有关分析简述如下:
刑法规定的行为规则范围广泛,既有总则性的规则,也有更多大量的分则性规则,但其中具有基础地位和完整法律结构逻辑的是基本规则。我们以基本规则为视角,发表以下看法:
在论证之前,仍然有必要讨论一下以德日为代表的传统理论上在笔者看来可以归入规范论的一种见解。这种见解从行为规范和制裁规范入手,对犯罪构成的逻辑进行理论探讨。将构成要件该当性与违法性纳入行为规范的范畴进行讨论,将有责性放入刑事责任领域,并一起在制裁规范范畴处理。在这种理论看来,行为规范属于不法领域,制裁规范属于罪责与刑事责任领域。这是一种不同于不法与责任二阶层的新体系,在德日为代表的传统理论阵营中是一种新颖的见解。由于是从规范的角度思考犯罪论,笔者将其视为规范论的阵营。在笔者看来,在将行为规范视为不法类型上,该理论与二阶层理论相同,在责任环节,与二阶层相异,将传统上属于犯罪构成要件的责任环节从犯罪构成中抽离出来,变为属于制裁规范的一部分。这样将传统刑法上作为调整对象的犯罪与调整方法的刑事责任两个范畴的问题,置换成了行为规范与制裁规范的关系问题。于是,彻底地颠覆了传统犯罪论的基本结构[4]。
对此,笔者的评论是,以德国日本为代表的传统犯罪论确实存在深刻的内存矛盾,必须加以否定。用规范的逻辑思考犯罪和刑事责任的方向是正确的,在这个方向上,上述理论的努力是值得肯定的。在规范犯罪论看来,传统理论最根本的失误在于理论基础上的二元论。即一开始就区分“存在与当为”“事实与规范”,在犯罪构成的思考中,不从刑法义务开始,而是直接去建构构成要件,由此埋下了传统犯罪论不可药救的命运。行为论与构成要件论、三阶层、二阶层,包括上述理论都没有跳出二元论的窠臼,无法从根本上摆脱事实与规范的矛盾,也没有建立清晰地类型化与非类型化概念,从而导致其理论体系无法接受严格的逻辑审查。在局部或者碎片化地处理刑法的具体问题上,传统犯罪论是贡献卓著的,但整体上是失败的。上述规范论也是如此。由于没有真正建立规范行为一元论的基础,这样的改造虽然在传统理论内部具有颠覆性,但仍然不可能成功。特别是将责任纳入制裁规范的尝试,人为地割裂了犯罪构成的内在逻辑,错误地理解了调整对象与调整方法之间的关系。从某种意义上也可以说,它是以德国、日本为代表的传统犯罪论又一次证明,是时候推翻这个体系了。
规范犯罪论认为,行为规则是刑法的调整对象——犯罪,在刑法规则上的表现,或者说,是刑法规则(涉罪方面)的另一种说法,是刑事上分配权利义务的制度形式,被规定为犯罪的行为一定是侵害法益并且是有罪责的行为。“有罪责地侵害法益”是犯罪区别于一般违法的特征。在规范犯罪论的术语上,就是违法与刑事违法这两个既联系又区别的重要概念。
在规范犯罪论看来,违法是对法规范的否定,刑事违法是对刑法规范的否定。这种否定用单纯的法益不能解释,用单纯的罪责同样不能解释。必须将两者结合起来才能准确地定义犯罪,能够涵摄法益与罪责的上位概念就是刑法规范。因此,规范犯罪论将犯罪定义为违反刑法规范的行为。这是从行为规则的角度定义的,如果将调整方法考虑进来,犯罪是应当追究刑事责任的行为,那么,可以将犯罪定义为违反刑法规范应当追究刑事责任的行为[5]。
一如前述,规范犯罪论的理论体系是一元论、二阶层、四要件的体系。一元论在于消除“存在与当为”“事实与规范”等二元论源头上的错误,将“犯罪是一个规范的事实”作为整个理论立论的基础。由此,从根源上消除了犯罪论上事实与价值的背离与冲突(比如像德日传统理论那样,中国大陆的四要件理论也是如此,甚至更不堪),使犯罪构成的体系逻辑始终建立在两者(事实与规范、存在与当为)统一的基础上。二阶层、四要件是一个一横一纵双层递进的结构模式:横的方向解决类型化与非类型化时的犯罪审查,纵的方向解释犯罪构成的形式与深层结构与关系。四个逻辑要件依次递进,发挥着犯罪审查的逻辑作用。由此观之,行为规则属于犯罪论的研究领域。它与刑事责任的关系是通过制裁规则的制度配置,并在类型化与非类型化审查过程中体现和完成的。这一部分在《规范犯罪论》一书中没有专门更没有深入地讨论,现补充论证如下:
行为规则与制裁规则都是刑法规则,两者分别是对犯罪与刑事责任的制度化配置,解决罪与刑的分配关系,这是从制度的一面来说的。犯罪论中“立法规定之罪”在制裁规则上体现为“立法规定之刑”(即法定刑),是一种模式化、类型化的制度安排。同样,从“立法规定之罪”到“司法认定之罪”是一个从分配正义向纠正正义转换的问题,类似的问题在制裁规则同样存在(宣告刑)。此时司法者面临的问题是非类型化的、个别的具体案件,如何适用刑法解决具体案件的定罪与量刑是司法的中心工作。前者关乎罪的认定,后者关乎刑的适用,两者相辅相成,共同完成司法的任务。也就是说,在分析两类规则及其与刑事责任的关系时,需要具备两个阶段的分析框架。(https://www.daowen.com)
其一是,类型化的分析框架,此时,行为规则与制裁规则组成完整的法律逻辑结构。行为规则规定行为模式,制裁规则规定制裁模式。两者的组合,将法律逻辑结构完整地表达出来。由此,成为全社会一体遵行的法律规范(特别是裁判规范)。模式化不仅具有法律逻辑的工具理性,而且反映了罪、责、刑之间的价值分配,是工具理性与价值理性的统一。司法者在适用刑法的过程中,首先面临的就是这种类型化的审查。
其二是,非类型化的分析框架,此时,是在类型化审查完成以后,根据个案的实际情况,在法定刑的范围内斟酌适用刑罚,作出具体的判决。即用合适的宣告刑,对犯罪人进行判决。
经由这二个阶段的审查,违反行为规则的行为,以宣告刑的方式得以最终评价。犯罪与刑事责任的关系在经历了这些过程以后最终得以体现和实现。
行为规则与刑事责任的关系图示如下:

在二阶段的分析框架之外,行为规则与刑事责任还可以在犯罪论与刑事责任论两个关联的理论领域进行分析与探讨。在罪的构成中,规范犯罪论始终将罪责性作为犯罪构成的逻辑条件,并严格区分罪责与刑事责任两个概念。作为罪的一部分,罪责是犯罪构成要件,同时与罪的其他构成要件(整体地)构成刑事责任的前提。用因果范畴观察,罪是因,刑事责任是果。两者的因果关系不能颠倒。尽管从果的角度回溯因的规则,在刑法的目的理性或刑事政策的意义上是有价值的。但就实体刑法的理论体系而言,这种倒果为因的分析路径是行不通的,只能带来体系化思维的混乱。从目的与手段的范畴观察,刑法,特别是当代刑法不可能是盲目的,而是有目的的理性的规范体系。罪的范畴是刑法的调整对象,刑的范畴是对对象的调整方法。两者都受制于刑法目的理性。在这个理性支配下,前者划定罪的范围,后者划定调整的方法。两者的基本关系应当符合刑法的目的与手段之间的逻辑关系和比例原则。在刑法的目的理性之下,如何配置两者的基本关系,不同的社会或者价值追求,会形成不同的制度安排,但总的趋势是将罪刑等价原则作为当代解决两者关系的基本原则。之外的其他功利目标(比如预防、恢复性司法等)当然可以在平衡的价值下有所取舍,但仍然需要在目的理性的目标下按一定的比例逻辑展开。不择手段地达成目的是当代刑法理念绝对禁止的。从这个意义上观察行为规则与制裁规则及其与刑事责任的关系,就具有工具理性[6]的意味,是在目的理性(价值理性)统率下的制度安排。因此,行为规则确定的行为模式被违反后,制裁模式的跟进,是法律逻辑的必然。犯罪是应当追究刑事责任的行为,但犯罪的应罚性,并不是刑事责任的充分必要条件,只是一个前提性的必要条件。在已经构成犯罪的情况下,是否以及如何追究刑事责任还需要考虑更多的因素。这些因素始终与刑法的目的理性和刑事政策的目标高度相关,在规范犯罪论的术语下,就是需罚性和适罚性的考量必须进入刑事责任考虑的范围,只有在充分必要的条件下发动刑事责任才是合理的。
此外,在罪与刑的关系逻辑次序中,在逻辑条件上与刑事责任靠得最近的是罪责性(尽管刑事责任是对犯罪的整体回应)。罪责是犯罪构成逻辑条件的最后一个逻辑要素,同时也是开启刑事责任的首要条件。罪责性这种承前启后的地位往往会模糊两者的关系。将罪责与刑事责任不加区分地进行解释与运用,造成了体系解释的混乱。在理解行为规则与刑事责任的关系时,这一点必须加以注意。
两者的关系图示如下:
