第四节 组合规则
组合规则是指禁止规则与命令规则结合形成的基本规则。在刑法中，既有大量的禁止规则，也有部分命令规则，相当数量的刑法规则既非单纯的禁止，也非单纯的命令，而是两者结合的规则。这种规则相当特殊，一方面要求行为人作为，另一方面又要求行为人不作为。在形式逻辑上，制造了一个A与非A逻辑悖论，并在刑法理论中长期争论，至今未能妥善解决。比如，我国刑法规定的一些“持有型”犯罪。其行为模式上究竟是作为还是不作为一直争论不休，就是不了解组合规则造成的，也是传统刑法理论长期忽视刑法规则与刑法规范的研究造成的。其实，命令与禁止不过是刑法调整刑事上权利义务法律关系（分配义务一面）的一种表现形式，如果单纯的命令或者禁止能够调整这种关系，规则形式就是禁止规则或命令规则。如果单纯的命令、禁止不能满足调整关系的需要，组合地调整就是必然的，持有型犯罪正是这种复杂关系的表现。禁止与命令交替出现在这类犯罪之中，换言之，基本规则的行为模式一方面禁止人们持有违禁物品，另一方面，当持有这种物品时，命令行为人上交国家，如果行为人上交国家，则行为不构成犯罪。只有当违反这两种规则的要求时，行为才构成犯罪。这类规则的结构决定了行为的实践模式既是作为也是不作为，也只有这样的行为才能满足构成要件的要求。这种形式逻辑的矛盾恰恰是规范逻辑的本相，揭示这种本相是未来刑法学研究的重点方向之一。
在《规范犯罪论》一书中，笔者已经初步指出和分析了这种真相，但并不全面更不深入。以下的部分，可以看作是对该书的重述、补充和修正。
组合规则是行为模式的常态而非不可解释的怪物。随着社会分工的精细化，社会关系的复杂化，法律系统日益精细、复杂而又彼此关联，刑法的触角已经深深地进入社会生活的各个领域。法定犯日益扩张的趋势就是这种反映的体现。法律制度在调整社会的过程中，也需要适应这些变化。无论是权利方面或者义务方面的制度安排，都需要平衡地加以规制，在它们本身的结构中，也需要根据调整对象的差别分门别类地处理。从刑法的角度看，刑法规则在处理这些关系时，规定什么样的规则完全取决于调整对象的需要。前述禁止性规则与容忍性规则就是宏观上处理罪与刑的权利义务关系的制度形式。其所组合的是，罪与刑因权利义务冲突产生的平衡机制，在宏观上调整罪刑关系。其他的规则类型，是从目的、手段、地位、功用等方面，分别因应所调整的对象的特殊性形成的结构性差别。同样，它们也是为调整罪刑关系服务的，是这种关系在规则结构上的反映。因此，从最为广义的意义上说，刑法规则本身就是组合性规则，是由各种地位、性质、功能、作用各不相同而又彼此关联的规则组合而成的。但在本章的语境下，组合规则是特指与禁止规则、命令规则相对而言，同时又是由两者结合形成的规则，是罪刑规则规定的基本行为模式。这个模式的形成同样取决于调整对象本身的内在要求。禁止与命令，以及体现其行为方式的作为或者不作为，及其既作为又不作为都取决于规则本身。
从我国基本规则的行为模式看，组合的形态有以下典型的类型：
一是嵌入型的组合。这种规则的行为模式的特点是，禁止规则与命令规则你中有我，我中有你，如同化学上的化合反应，形成了一种不可分离的组合性。用公式可表示为：A+B＝C。这决定了：（1）不能用单纯的作为或者不作为进行分析判断。大陆有关“持有型”犯罪的争论就是因为不了解这种逻辑发生的。（2）作为和不作为交织在行为模式这个统一体中，并且不可分离。行为人如何行动取决于规则的具体要求，无论是前述“持有型”犯罪、侵占罪，还是所谓“不真正不作为犯”都是如此。（3）违反规则意味着对两类规则的共同违反，即既违反禁止规则又违反命令规则。只有当行为共同违反两类规则时，才能判断行为违反了刑法规则。
二是选择或随机型组合。与嵌入式不同，这类组合规则可聚可散，如同化学上的分解反应。行为模式既可以是对两种规则的违反，也可以是对其中一种规则的违反。法条将这两种风格相反的规则规定在一起成为一条刑法规则，其行为模式的法条表述往往有“或”“或者”字眼。如我国《刑法》第159条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的……”其前半部是一条命令性规则，要求行为人履行积极义务，交付财产。后半部（后段或者以后的部分）是禁止性规则，要求行为人履行消极义务，禁止转移财产。这种规则就是一种选择或随机式的组合。作为与不作为可以分别构成同一性质的犯罪，也可以把既实施作为又不作为的两种行为概括地定罪。用公式可表示为：A＆B＝C、A+B＝C。这种组合的特点是（1）实施作为或者不作为任一行为都可以定罪，不影响犯罪构成；（2）作为与不作为也可合并地定罪，同样不影响犯罪构成。
三是混沌型的组合。这种组合与前两种组合都不相同。从规则上只能看出某种抽象的禁止性要求，但深入观察时，禁止规则与命令规则在行为模式中并不清晰，但常常又内在地存在于行为模式之中，呈现某种混沌的状态。如同化学上的化合反应与分解反应交替出现。在解剖这类行为模式时，禁止规则与命令规则时而分别，时而交织地发生作用。比如我国《刑法》第131条规定的【重大飞行事故罪】：“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑。”这里，违反规章制度的行为既可能是违反禁止规则，也可能是违反命令规则或者两类规则都违反。在行为模式上，既可表现为作为，也可能表现为不作为，还可能是作为与不作为的交织。类似这种组合的规定广泛地存在于渎职类和责任事故类犯罪的规定中，也较常见地出现在一些法定犯和具有特定身份关系的犯罪领域。这些规则大都涉及刑法与其他法律的关系（二次法），规则本身的内部结构往往具有权义复合规则的特点。即使从义务侧面看，也是禁止与命令的混沌交织。其组合的公式与选择型组合相似（A+B＝C，A＆B＝C），行为人承担义务的行为模式因调整对象的复杂性、特殊性，这类混沌组合在法条上难以用“禁止或者命令”的形式呈现，而更多的是一种隐藏在某一罪名中看起来单纯的形式，比如走私罪，看起来是一个单纯违反禁止规则的犯罪，但走私行为可能是违反管制的命令规则——比如如实申报，也可能是违反管制的禁止规则——比如虚假申报。其行为模式的命令或禁止呈现某种依赖于原法（一次法）的混沌组合的特点。(https://www.daowen.com)
组合规则图示如下：
【注释】
[1]从恢复性司法和辩诉交易等当代刑事法的发展趋势看，受害人在案件处理阶段，可以与罪犯达成某种协议。只要在法律允许的范围内，都是可以的。但这种关系首先基于刑事法上的罪行，是一种依赖强行规则的任意规则。
[2]制裁规则当然也是一种强行规则，或者说是以强行规则为基础的权义复合规则。在法定刑的幅度内法官可以根据案件的具体情况行使自由裁量权。
[3]我国《刑法》第269条也是适例，该条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”
[4]我国《刑法》第149条【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用原则】生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第150条【单位犯本节规定之罪的处罚规定】单位犯本节第140条至第148条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。