容忍性规则与禁止性规则的关系
刑法在入罪方面全都是违反禁止性规则,在出罪方面,全都是容忍性规则,这是法律上权利义务关系的必然反映。作为调整犯罪,解决实体问题的刑法必须处理涉及罪与刑的法律关系。处理好权利的保障与义务的敦促,对滥用权利和不履行义务的行为进行责罚。容忍性规则与禁止性规则就是解决这些问题的制度形式。
同时,刑法作为国家法律体系的补充法与保障法,还会将自己的触角延伸到整个法律体系之中。需要处理“入罪”方面的二次法问题(即传来规则),从容忍性规则的角度,其实也需要处理其他法律的权利性、权义复合性等规则。尽管这些规则本身不是刑法而是其他法律,但在刑法纳入二次规则时,这些规则可能起到排斥作用,产生否定纳入传来规则的效果。这方面的刑法研究鲜有专门的讨论,是研究二次法时必须补充进来的视角。在我国刑事司法实践中,有相当数量刑民交叉(或者行政与刑事交叉等)的案件。选择性司法的结果是,欲入罪时选择禁止性规则,欲出罪时选择容忍性规则,造成了相当严重的问题。这些问题需要从程序与实体各个方面进行深入的研究,限于本书的主题和篇幅,仅就两类规则的基本法律关系,作以下探讨:
如前所述,法律体系的权利本位或是义务本位会对刑法的创制、适用和解释产生重大影响。权利义务关系也会因此发生不一样的配置,但权利义务关系本身有自己“质的规定性”,总体上需要两者是平衡的。对当代社会来说,权利本位是潮流,义务是成就权利的手段,为权利服务。因此,当权利与义务发生冲突时,权利具有一般意义上的优先性,可以对抗义务的要求。
在广义权利的谱系中,属于公民的权利和属于以国家为代表的职权、权力之间又有着重大的区别。社会通过法律(公法与私法)将各自拥有的权利“群己权界”。在刑法上,就是通过罪刑法定原则,一方面约束国家的刑罚权,另一方面约束公民滥用自由。当国家工作人员在履行职务的过程中徇私枉法、滥用职权、玩忽职守或者实施了刑法禁止的行为时,也规定了相应的犯罪化模式和刑事责任。从容忍性和禁止性两方面观察,在权力的背景下,容忍性规则既有权力的属性,又有职责(义务)属性,是一种权义复合的规则。从权力属性上讲,只要按照权力合法规定的范围与方式使用,这种行为就应受到国家法律的保护,相对人负有配合和忍受的义务,严重妨害公务的行为会成为罪行。从职责的属性上讲,不作为或者乱作为,也会因为背离职责的规范要求转化成各种罪行。此时,原初的(一次法)容忍性规则因为增加的义务维度,相对公民权利,有着更严格的要求。需要用“法不规定即禁止”的逻辑思考,在自由裁量的情况下,需要用严格的比例原则进行判断,绝不允许不择手段地达到目的。但是,在这个方面,我国刑事司法的实践是令人失望的。总体上形成了对公民的要求严格(比如正当防卫、紧急避险司法实践),而对国家工作人员实施的滥权行为尺度过宽(比如实践中大量存在的非法关押、刑讯逼供、强制拆迁等)。一些明目张胆的罪行几乎天天都披着合法的外衣上演,这些问题需要整个刑法学界深思。如果有些问题涉及深层次的体制问题无法解决的话,至少在规则与运用规则层面需要找到解决问题的技术方案。
然而,如何解决容忍性规则内部的价值排序,以及如何解决容忍性规则与禁止性规则的冲突,并不是一个容易的问题。这个问题需要专门研究。规范犯罪论提出以下命题,供学界同仁继续探讨:
命题一,在同样的法律层级上,权利规则内部的冲突,(比如紧急避险),在价值可比时,价值高者获得优先,在价值不可比时,由法官“衡平”。(https://www.daowen.com)
命题二,在同样的法律层级上,容忍性规则中的权利规则与权义复合规则冲突,适用“法不规定即禁止,法不禁止即自由”的原则。优先尊重人权、限制国权。
命题三,在同样的法律层级上,容忍性规则中的权义复合规则冲突时(比如甲乙两机关各自决定抓捕A),因涉及国家机关的职能分工和国家工作人员的职责、职权,一般由刑事诉讼法、行政法律或者其他公法按相关的程序和逻辑解决。只有当这种依职权行使的行为与刑法的禁止性规则冲突时,可适用命题二提出的规则。
命题四,在同样的法律层级下,权利规则优于义务规则。权义复合规则优于义务规则。
命题五,在同样的法律层级下,义务冲突时,如果行为人不能两全,必须选择履行一个义务放弃另一个义务。此时,两个义务如果价值可比,则价值高者获得优先,不可比时,由法官“衡平”。
当然,如果容忍性规则与禁止性规则的法律层级不同,情况就更加复杂。虽然我们有“下位法服从上位法”的原则,但如何给出解决问题的技术方案仍需深入研究。