刑法规则中行为模式的案例与分析之三
本节将讨论以下涉及容忍性规则的案例。
一、“偶然防卫案”基本案情：乙正在对丙实施一般伤害行为，甲对此毫不知情。甲出于杀人的故意对乙开枪，将乙打死，客观上阻止了乙的伤害行为。问甲的行为如何定性？为什么？参考答案是，甲成立防卫过当，系故意犯罪。主要理由是虽然甲的行为属于偶然防卫，但从结果无价值的立场看，偶然防卫仍然属于正当防卫，将乙打死属于（故意类型的）防卫当过。对此，点评如下：将这种行为判断为偶然防卫是正确的，但得出的结论是错误的。这种观点误解了容忍性规则的性质与要件，误解了容忍性规则与禁止性规则的关系。容忍性规则是法律权利在规则上的反映。就本案而言，甲的行为自始自终都是违法行为，与权利的正当性没有任何关系。行为本身不存在合法与非法的冲突，不具有正当防卫的基本条件。因为没有正当防卫的前提，防卫过当无从谈起。用结果无价值理论解释这种行为，并得出防卫过当的结论恰恰说明这种理论的局限性。在规范犯罪论看来，行为无价值与结果无价值不过是反规范的表现形式，是行为违反刑法义务及其深层结构——侵害法益——在构成要件上的一种反映与表达。对行为犯来说，实施违反刑法规则的行为即表明这种行为是违反刑法义务和侵害法益的，行为的无价值足以评价行为的反规范性、违法性。对结果犯来说，行为无价值与结果无价值共同塑造了行为的反规范性，结果无价值不过是构成要件在结果指标上的一种反映与表达，并成为评价行为违法（达标）的标志性指标。两种无价值并非择一的关系，而是构成要件指标上的选择与侧重。在规范面前，两种无价值并无性质上的差别。用行为无价值理论或者结果无价值理论解释违法是一种关系的错位，准确地说，行为或者结果的价值，不是靠行为或者结果本身说明的，而是靠规范对这些素材的投射（价值赋予）形成的，离开规范谈论行为或者结果的有无价值是舍本逐末的路径。更具体地讲，如同犯罪是违反刑法义务与具有构成要件符合性一样，从权利的角度，任何权利的行使也有自身的逻辑要素。正当防卫作为一种权利本身也有自己的权利要件，在这个要件内，行为是正当的，突破这个要件行为的性质有可能转化。这里，涉及权利品质与义务品质的重大差别。正当防卫是一种权利，它意味着行为人在行使这一权利的过程中，行为与国家法律肯定与保护的法价值一致。国家负有尊重、保护和创造条件助其成就的义务。或者说，其行为不具有反规范性，这与任何犯罪都是违反刑法义务有着重大的差别（无例外地反规范）。防卫过当是违反刑法义务的一种异类形式，是基于实践结构上的权利义务统一关系，以及质量转化规律形成的一种特殊的违反义务的形式，即因滥用权利转化为犯罪的形式。在正当防卫的诸权利要件中，不包含任何反规范的指标。就本案而言，甲的行为不存在制止不法侵害的认识和意志。而这正是正当防卫的主观上的正当化要素，没有这个要素，即没有正当防卫的逻辑条件。因此，偶然防卫尽管客观效果也许是可接受的，但行为性质仍属非法，不能成为一种权利[10]。因而，这种行为不能在正当防卫的范围内评价，就本案而言，甲的行为只能认定为故意杀人罪。
设若甲以一般伤害的故意实施枪击行为，并造成乙的一般伤害，从而制止了对丙的一般伤害。此时，仍然属于偶然防卫，但不适用正当防卫（或防卫过当）的规则。如何评价这种行为？笔者提出的规范犯罪论的解决方案是，在非类型化审查的场合，用法益侵害性的这一环节处理。此时，偶然防卫的行为仍属于类型化的不法。但在损害乙的健康与保护丙的健康之间存在法益的冲突与权衡，这种行为因偶然地保护了丙的健康，在法益冲突的权衡上可以作出实质判断。若造成一般伤害，则因结果有价值，整体上行为因情节显著轻微可不认为是犯罪。否则，应该按故意犯罪定罪处罚。总之，与正当防卫或者防卫过当无关，而与这种行为是否实质上侵害法益有关。
下面几个案例来自冯军教授《刑法问题的规范理解》[11]一书。
二、“端盘子案”。基本案情：德国某大学生物系三年级的学生，假期在一家餐厅打工，专职“端盘子”为客人上菜。某日，当他端一盘蘑菇给客人时，他以专业的眼光发现这是毒蘑菇，毒性可以毒死人，但他自我解脱道：我是端盘子的，是否有毒不关我的事！于是将这盘蘑菇上给客人，结果几个客人被毒身亡。按大陆四要件理论评价，这种行为无疑构成故意杀人罪。冯教授认为：这种评价是一种非规范性认识，而一种规范性认识要求重视社会的同一性。也就是说，要求重视社会对各种生活角色的客观要求，要求重视人们对各种生活角色的活动内容所具有的期待。如果一个人的行为没有让社会对他所承担的角色感到失望，那么，即使他的行为是某种危害结果发生的原因（条件），他的行为也不符合构成要件，就不成立犯罪。德国学者雅科布斯对此也认为：一种特别的能力，例如——就像案情中那样——一种特别的知识，不属于角色，因此不属于构造着人格体的物质；也就是说，没有必要为了避免损害而调动这种能力。这听起来令人不快，但是人格体从来不是由“能够”来构造的，而是由“当为”来构造的，换言之，某一特别的“能够”无论如何不属于人格体，而只是一个纯粹的个体性特征。对此，笔者认为，从规范论的角度观察与思考这类问题是正确的。“犯罪是对实在法规范的否认”，以及指出实在法规范具有“当为性”“客观性”等论断与笔者提出的规范犯罪论逻辑是一致的。但就本案而言，规范地看，其实存在至少两种性质的规范的冲突，一是职业角色，二是公民角色，对应的规范是职业规范与刑法规范。从职业的角度看，服务生履行了自己的职业角色，正如他自己声称的那样，我只是一个端盘子的。社会的期待——就职业而言，恐怕也是如此。从这个规范领域看，确实是一种正常的职业行为，将一种正常的职业行为评价为犯罪是实在法规范上不可接受的。如果仅仅因为拥有某种特别的“知识”或“能力”便获得某种“角色”的规范地位，理由也并不充分。但如果将公民角色与刑法规范考虑进来，则情况又不一样。此时，职业角色和职业行为的合规范性受到更严厉的刑法规范评价。当一种职业行为可能与别人的生命权和国家禁止杀人的刑法规范发生冲突时，特别是对这种行为是否触犯刑法进行规范评价时，公民角色与刑法规范将高于职业角色与职业规范。换言之，此时的情况正是笔者提出的规范犯罪论在“刑法规范”这一术语概括下讨论的规范冲突问题。即刑法的禁止性规则与其他法律或者规范的容忍性规则冲突，以及深层结构上规范价值的冲突。为把本案解释清楚，我们不妨先假设此人没有职业行为的背景，或者虽然有此背景但没有专业知识（在本案的情形下就是不知道蘑菇的毒性），在这两种情形下，前者的行为无疑构成故意杀人罪，后者无疑不构成故意杀人罪，甚至不构成任何犯罪。这里的问题是：一个职业规范上也许无可指责的行为，为什么因为“知识”或“能力”，以及进一步在自己的行为中“使用”这种知识或能力会产生法律上评价的疑义？在规范的意义上如何评价这种行为？规范犯罪论的解决思路是，当禁止性规则与容忍性规则冲突时，应当根据法律规则的层级和法律规范的可比较价值进行竞争性的法律评价。在本案中，行为人明知所送的蘑菇具有致死的毒性，仍然将这盘菜送给客人食用，尽管有职业行为的客观性、合理性进行抗辩，但这种抗辩并不足以否定禁止杀人的法律规范对他作为一个社会公民的规范要求。在职业规范与刑法规范的价值冲突中，保障他人的生命无疑具有更高的价值。若行为人仅仅因为看到这盘蘑菇不洁可能造成食客拉肚子而仍然上菜，结果造成食客拉肚子的情形。此时，其职业行为的抗辩可能是成立的。因为在他角色的范围内，他不过履行了自己的职业角色，回避这种可能的风险不属于其职责的范围。这种行为尽管令人遗憾，但仍然在社会容忍的范围之内。但在本案中，职业行为与他人的生命权利直接有关，做或者不做意味着他人的生死。在这种更高的规范面前，职业行为不能改变禁止杀人的规范要求。相对这个要求，职业规范应该让路。况且，本案不是单纯地对“特别知识”的社会角色归类（归责、归罪），而是处理这种特别知识在涉及与他人生命有关的事务，同时这种事务又是与自己的行为直接有关的规范评价。纯粹的知识在价值上是中性的，但在本案中，所评价的不是纯粹的知识或能力，而是这种特别知识与自己的行为，特别是当这种知识的使用与刑法的规范性要求发生联系时，它就不是纯粹价值中性的，而是规范的，或者说是融化在行为中的规范化的态度。这种明知他人会因此送命而仍然作出的行为正是映射态度不法的表现。从公民角色和行为者角色看，这种突破刑法规范性要求的行为，不能解释为一种与自己无关的“冷漠”，也不能解释为一种单纯的职业合理性，而是两种规范要求冲突时行为人能够“自由选择”的角色（或者说义务）冲突，是一种与自己的行为直接有关的杀人行为。因此，服务生的这种选择在行为与态度上都是非法的。用规范犯罪论的体系逻辑观察，这种行为具有义务违反性、构成要件该当性、法益侵害性的罪责性，其行为构成杀人罪。[12]
三、“传染病案”。基本案情：在SARS在爆发期间，北大医学院二年级学生陈某违反学校规定，溜进北大附属医院隔离病房，去看望因疑似SARS被隔离观察的恋人王某。王某将一个苹果递给陈某吃，陈某吃后被感染SARS病毒，并不治身亡。对此，冯教授认为；在这个事件中，虽然陈某的死亡是王某引起的，也不应该由王某承担过失致人死亡罪的责任，因为，陈某完全估计到自己会被感染SARS病毒仍然自己任意实施了导致自己死亡的行为，陈某的行为引发了自己的死亡。在这个案件中，陈某的自我答责责任是显而易见的，但能否得出上述结论却有疑问。因为，在造成陈某死亡这一事故中，王某不注意、不谨慎或者按解释陈某行为的同样的逻辑——任意的行为，在法律评价上仍然具有规范意义。全面地观察，陈某的死亡是双方行为的共同作用的结果（假设王某传染陈某之间有着因果关系的话）。王某只有在规范意义上没有过错或者罪责的情况下，这个不幸的悲剧才能让被害人独自承担。在涉及双方的行为与规范关系时，仅仅关注行为的一方而忽视行为的另一方是有失偏颇的，应该以法规范的整体性全面地评价参与其中者的行为。法规范上，规范义务的分配首先取决于调整这些关系的法律规定，在法律没有明文规定的情况下，实在的法规范（诸如习惯法、伦理、社会的文化规范及其价值观等）可以评价关系中的行为。在本案中，如果用《中华人民共和国传染病防治法》的规定和当时北京市政府的通令，以及学校的规章制度等规范性要求衡量，王、陈二人的行为都没有遵守相关规定。他们分别或共同地违反了法律或规范性文件对他们的要求，陈某的任意让自己送命当然需要自我答责；王某的行为也并非没有过错，同样需要为此承担自己的责任。至于如何划分双方的责任是另一个性质的问题。就本案而言，王某并非无辜者，而是有过失的行为者，需要对自己的行为承担法律责任，用规范犯罪论的理论逻辑，王某的行为具有义务违反性（注意义务与回避义务均有违反）、构成要件该当性（该当过失致人死亡罪）、法益侵害性和罪责性。在造成陈某死亡上，王某负有不可推卸的责任，至于是本案否按过失致人死亡罪追究刑事责任除了评估双方的过错划分外，还需要评估其他条件。不过，那是另一范畴的问题了。
【注释】
[1]参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第20页。
[2]其实不科学、不合理地救助未必比不救助造成的危害更小。
[3]对此，可参见陈孝平：《规范犯罪论》，法律出版社2019年版，有关章节对以德国、日本为代表的传统犯罪论的批评。(https://www.daowen.com)
[4]我国《刑法》第397条【滥用职权罪；玩忽职守罪】第1款 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
[5]规范犯罪论认为，两者既可以是故意违反混沌组合规则的，也可以是过失，甚至是故意与过失的混合形态。造成重大损失部分，如果视为罪过要素，两罪宜于评价为过失犯罪，特别是与第2款徇私舞弊罪比较的话，如果视为客观的处罚条件，则属于构成要件的要素。无此，不构成犯罪。但与罪过无关。
[6]比如我国《刑法》第125条【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】，法益相同，行为不同，可以选择或者概括地定罪。
[7]当前流行的看法是，保证人地位大体有二种类型，一是基于风险支配的保证人地位；二是基于制度照料的保证人地位。前者与个人答责的范围有关，后者与制度利益的分配及遵守有关。上例父亲的行为，从哪个方面看都难于作出保证人地位的判断。两种类型的保证人地位，都难于建立此种关联。
[8]同时正犯指数人参与实施犯罪但并不共同行事的情况，在这种情况下，谁独立于他人地实现了某一构成要件，或者与他人同时实施了行为但没有形成共同的行为决意，即为同时正犯，可按单独正犯处理。
[9]指法院在案件事实抽象肯定，具体实事模凌两可的情况下择一地认定，并作出判决。参见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社2017第版，第202页及以下部分。
[10]正如“黑吃黑”的行为不能被评价为一种权利，聚众斗殴后出手的一方不能主张正当防卫一样。行为的合法与否，取决于法律的规定和深层的规范要求，不是结果的有无价值决定的。
[11]参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版。
[12]但其杀人罪因其职业行为的价值冲突，可以相对轻缓地考虑罪责与刑事责任。但那是另一个性质与范畴的问题。