基本规则的结构
基本规则的结构,可以从形式与内容两个方面进行观察。从形式上看,基本规则全部属于广义的禁止性规则。结构上表现为禁止规则、命令规则或者两者的组合形式。这可以理解为基本规则的外壳。我们可以通过识别这个外壳,对国家向社会发出的信息进行理解,在理解的基础上遵守这些规则。当禁止规则出现时,选择不作为;当命令规则出现时,选择作为;当组合规则出现时,根据规则的要求作为或者不作为。这样国家制定刑法调整社会的目的就能实现。在刑法的解释和适用过程中,识别规则的形式结构,具有重大意义。比如,我国《刑法》第139条之一规定的【不报、谎报安全事故罪】:“在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。”在规则形式结构上,首先需要判断这不是一条单纯的禁止规则,也不是一条单纯的命令规则,而是一条选择组合规则。行为人不报告的行为违反命令规则,谎报的行为违反禁止规则,对本罪的构成来说,违反任一规则,或者违反两种规则都是对行为规则的违反,可以构成本条规定的犯罪。如果不先搞清楚规则的结构形式,对行为模式的把握就会发生偏差,甚至走向歧途。这在我国持有型犯罪的争论中表现得更充分,这些争论就是不了解规则的结构形式造成的。因此,审查基本规则的形式结构是犯罪审查的第一步。
按规范犯罪论的理论逻辑,刑法规则违反性是犯罪审查的第一个阶段,填充刑法规则违反性的形式上是两个逻辑递进的审查单元,一个是义务违反性,另一个是构成要件该当性。违反义务的外在形式就是违反广义的禁止性规则,而规则的内容是由国家通过刑事立法填充的。“不可犯罪”是国家向社会发出的总要求,分则规定的罪与刑规则,就是一份随时可以兑现的帐单。在刑法上,所有导向入罪的行为模式全部都是对义务的违反。违反命令、禁止,或者组合规则就是直接对刑法义务的否定。为此,规范犯罪论提出以下崭新的概念:一是基于违反禁止规则的违禁犯,从义务违反的角度,揭示规则违反的形式(类型),以此与从构成要件角度区分的作为犯呼应。二是基于违反命令规则的违令犯,以此表明行为对命令规则的违反,并与从构成要件角度区分的不作为犯呼应。三是违反禁令的组合犯,以此与从构成要件角度区分的作为与不作为的组合犯呼应。这样,形式审查可以从这三个概念迈出犯罪审查的第一步。触犯刑法首先是判断行为违反上述规则(即违禁犯、违令犯,或者组合犯),通过审查基本规则的形式结构可以帮助我们从形式上判断犯罪,把不违反禁令的行为从犯罪构成的逻辑进程中排除出去。
从内容上观察,行为人对上述规则的违反,一定是通过规范犯罪论揭示的刑法规则的一体两面性实现的,即通过两个规范性的逻辑环节实现的:一是义务违反性,二是构成要件该当性。
义务违反性是指行为人违反了行为模式的义务规范,这是成立犯罪首要的逻辑条件。反映在规则上,就是实施了刑法上违反禁止性规则的行为。正是因为实施了这种行为,立法才会将其规定为犯罪,司法也会将其认定为犯罪。它充分地表明了规范犯罪论的理论逻辑,说明一切犯罪都是对刑法规范的违反。义务违反性最直接地体现了这种规范化的要求,它直接表明行为人对刑法的背离与否定,破坏了禁止规则、命令规则或组合规则。如果行为不违反这些规则就不可能构成犯罪。因此,在犯罪构成的逻辑体系中,义务违反性是第一位的逻辑结构与单元。
但这个环节只规定和反映了刑法规则的一个方面。表明了国家要求社会遵守的法律义务,当行为人违反这些义务实施了破坏规则的行为,是否达到了犯罪的标准?是否满足了构成犯罪的所有逻辑条件?义务违反性本身不能回答。它必须借助另一个逻辑工具,这个工具就是传统刑法理论上的构成要件。
构成要件是义务违反的指标化、标准化、模式化、类型化。通过构成要件指标的规定,主观面的主体、罪过,客观面的行为、结果、时间、地点、方法、对象等要素在构成要件的塑造下,变成可以清晰归类与识别的法律标准。以德国、日本为代表的传统刑法理论虽然成就了构成要件概念,但没有看到或者没有深入分析义务与构成要件之间的关系,不恰当地从构成要件开始建构理论体系,犯下了致命的错误[1]。两者的关系,在行为模式中是“一体两面”的。义务和义务标准构成行为规则的完整结构。它们的关系,再论证和补充论证如下:
第一,两者的逻辑任务不同。行为规则的义务面决定了规则的规范属性,它是实体上处理法律关系上权利义务的制度形式。由于义务体现了国家调整犯罪行为的强行法要求,体现在禁止性规则之中,这时行为模式的这一面就以命令、禁止或者组合规则的形式出现。违反义务就以违反上述规则的形式表现出来。这种特质,体现了行为模式质的规定性,是一种偏向定性的逻辑任务。而行为规则的义务标准(构成要件要素)一面,则是一种指标化体系,用于将违反义务的各种主客观要素用指标化的构成要件统一起来,形成抽象的犯罪类型,是一种偏向定量与定性的逻辑任务。功能上,行为规则义务的一面侧重对行为的否定(评价),另一面却侧重于创建可依据的否定标准。从禁止杀人到满足故意杀人罪的构成要件,经历违反义务规则和符合构成要件的两方面,故意杀人罪的法律标准才建立起来。
第二,两者的逻辑次序不同。义务的一面在逻辑上先于构成要件,构成要件是义务违反的进一步发展,是义务违反的指标化和类型化。离开义务违反这一面,构成要件就没有根基,无法建构。大陆法系的阶层理论失败于此。相对义务违反,构成要件是“之后的”逻辑工具,是在义务违反的基础上搭建的上层建筑,是第二性的存在。这种逻辑上的先后次序具有重大的理论价值,传统犯罪论就是没有看清楚这种逻辑关系,以至于造成一系列的理论错误。
第三,两者的逻辑结构关系是一体两面、递进发展、相辅相成的。立法上“分配义务”是构成要件的逻辑前提,义务决定了行为的性质与模式化形式(禁止、命令、组合),表明国家对社会的强行法要求与规则形式。但在这个环节这种要求与形式是极其抽象的,必须填充具体的指标才能让这些要求具体化。构成要件要素其实就是这些要求的具体指标,因而是立法上“分配义务”的丰富与发展。必须经由这些发展,刑法义务才能获得现实性。因此,这是一个“扬弃”的过程。经由逻辑上的肯定(义务)、否定(构成要件指标)两个逻辑阶段,构成要件再以否定之否定的方式,最终完成对犯罪的定型。因此,构成要件成为立法上决定犯罪的法律标准,这便是文本意义上“刑法规定之罪”。可见,刑法义务与构成要件是一体的两个方面。经过逻辑上“正反合”的锻造,两者相辅相成地统一于模式化的行为规则之中,形成抽象的犯罪类型,产生犯罪的法律标准。
义务、义务指标、构成要件的逻辑关系图示如下:

行为规则的一体两面性,在实践结构上,由涉案行为串联起来。在犯罪审查中,形成义务违反性和构成要件该当性两个递进的逻辑环节。
更深入地观察,这些行为规则的身后站着理由、根据、正当性和目的性之类的东西。在规范犯罪论的理论逻辑上,将这些决定规则的东西,用刑法规范这个概念统一表达。将刑法规范定义为:以刑法为渊源,以刑事上的权利义务为内容,并由决定这些内容的价值观组成的文化评价体系。用公式可以表达为:规则+权利义务+价值观,是一种“决定规则的规则”。在刑法上,反映和体现这种概念的核心范畴是法益与罪责。因此,在规范犯罪论的理论中,将犯罪实质地定义为“有罪责地侵害法益”的行为。这样,对义务违反和构成要件的观察,除了前述形式的分析外,还需要补充实质的分析,或者说可以把“分配义务”和构成要件,从现象与本质的两方面进行更深入地观察与研究。(https://www.daowen.com)
由于构成要件是“分配义务”的指标化、类型化,是随着“分配义务”演变发展的。因此,我们以“分配义务”及其违反性为分析的样本,对深层的刑法规范与表象的刑法规则进行以下的探讨。
从表象上看,刑法规则特别是基本的行为规则已经具有的完整的法律逻辑结构。命令、禁止、组合规则,分别以作为、不作为或者两者交替的方式调整着社会,构成要件为这些行为规定了指标体系。当行为满足这些法律要素时,意味着行为违反刑法规则,触犯了刑法。
但犯罪构成的逻辑到此为止并不充分。因为,其一,满足上述条件的行为可能因为容忍性规则(比如正当防卫)的介入改变行为性质。当这种改变发生时,除了规则层面的解释外,需要更可靠的理由为这种改变提供理据。其二,义务本身需要内容。命令、禁止、组合规则只是一种履行义务的形式要求,这种形式如果没有内容填充就是空洞的。比如,我国《刑法》第232条规定:“故意杀人的,处……”是一条典型的禁止规则,但如果不把“故意杀人”揭示出来,这样的规则便无意义。这里“故意杀人”作为禁止的内容,使立法上义务的分配与要求获得了形式与内容的统一。因此,义务的内容需要揭示出来,只有揭示出来了立法分配的行为模式才能清晰地呈现出来。更深入地说,国家制定这条规则一定是有理由的,这个理由就是我们需要挖掘的刑法规范。对犯罪论来讲,这种理由还需要找到一种通约的表述,以便一以贯之地解释所有的犯罪。如前述杀人罪,这种更深层的理由,就是生命权的价值。其三更重要的是,人类的法律始终面临“丛林法则”与“正义法则”的拷问。没有理由或者任意的、不可靠的以及一切不正义的理由,都可能面临“恶法非法”的挑战,最终会冲决刑法的权威,其政治和社会后果将是灾难性的。因此,必须在规则背后找到理由,并以此为规则提供价值支撑。在规范犯罪论的术语中,这种理由就是刑法规范。
进一步的追问是,这种刑法规范是什么?它们是如何进入刑法规则的,又以怎样的形式存在?对此,《规范犯罪论》一书已经作了初步的问答,现补充论证如下:
刑法规范是规则背后的规则,可以用“刑法规则+刑法上的权利义务+价值观”的公式表达。形象地说,刑法规则是外壳,权利义务是内核,价值观是灵魂。在规范犯罪论中,这个术语有两个向度,大致可以用横向(前后结构)和纵向(表里结构)两个方向解释。纵向地看,刑法规范是刑法规则的深层结构,是为规则提供理由的,由实体上的权利义务和决定这些权利义务的价值观组成。横向地看,这个术语是指犯罪审查过程中,用于区别类型化审查与非类型化审查两个阶段的逻辑概括,是司法环节适用刑法审理案件,解决“文本”与“运用文本”两者关系时使用的概念,用于概括司法环节“衡平”的性质与特点。处理刑法在适用过程中因为各种竞争性利益和价值参与后出现的复杂情况,在规范逻辑的参与下实现冲突的平衡与解决,以此帮助刑法的适用者准确地适用刑法。这两个向度,虽然方向不同,但拥有共同的内在品质,规范犯罪论将这种品质概括为“有罪责地侵害法益”。在本章的语义下,刑法规范主要指纵向维度。
那么,它们是如何以及以什么形式进入刑法规则的呢?
一如前述,所有的入罪行为模式全部是违反刑法的义务规则,具有义务违反性。义务违反具有形式与内容统一的品质,形式是为内容服务的,内容因法律保护的标的不同形成刑法分则规定的各法条和各罪名。将这些纷繁复杂的犯罪归类整理的法律概念就是法益,类法益产生类罪名,个别法益产生个别罪名。一切违反法律的行为都是侵害法益的,犯罪是其中最严重的一部分。因此,规范犯罪论用法益侵害性概括了所有犯罪的共同品质,成为刑法规范的一个核心概念。另一方面,当我们观察犯罪与违法的区别时,单纯的法益侵害性并不能把违法与犯罪区别开来[2],能够将两者区别开来同时又能保持刑法与其他法律有机联系的,是犯罪的另一个品质,这种品质规范犯罪论用罪责性概括。犯罪是一种有罪责的行为,这一点可以将犯罪与一般违法区别开来。因此,罪责性成为刑法规范另一个核心概念。于是,“有罪责地侵害法益”就成为规范犯罪论对刑法规范的高度概括。
这样,刑法规则通过义务和义务标准(构成要件)将“有罪责地侵害法益”的行为类型化地规定为犯罪,形成模式化、类型化的“犯罪类型”。也就是说,在刑法规则(立法/文本)阶段,刑法规范是作为刑法规则的深层结构隐藏在命令、禁止或者组合规则之中,并通过构成要件的指标体系,将各种犯罪行为定性,成为刑法中的某一条款和某一罪名。理解刑法规则与刑法规范的这种结构与关系,对于准确地适用刑法极其重要。有关的问题我们将在下一章中专门讨论。
基本规则的双层结构图示如下:

如果把基本规则的双层结构翻转一下,以构成要件作为类型化的法律标准,则填充其间的就是刑法义务禁令与法益及其罪责的指标,构成要件是整理这些指标的逻辑工具。这些指标经过构成要件的集合整理形成犯罪类型。这是继规范论揭示了刑法规则表里结构之后,揭示的另一种结构,即集中结构。在这种结构中,反映刑法义务的(禁令、法益、罪责)被构成要件集成为犯罪的法律标准。构成要件在集成犯罪类型时,有两种集成模式。一是形式集成,二是综合集成。前者的构成要件是形式层面的概念,是禁令(义务)的指标化、类型化。后者的构成要件是综合的、全要素的概念,是对犯罪构成的充分必要条件的综合表达。前者在形式的意义上,后者在综合的意义上反映与表达了犯罪的法律标准,成为我们分析判断涉案行为该当性的具体模式。两种模式都是刑法规则一体两面性的表现形式,反映了刑法义务与构成要件辩证统一的逻辑关系。集成结构图示如下:
