刑法规则中行为模式的案例与分析之一
这组案例是以分则中行为模式特别是基本规则为主要案例的分析与观察。
一、交通肇事（逃逸）案。基本案情：甲超速驾驶，将三行人撞成重伤，但甲胆子较小，未敢逃逸，也未实施任何救助行为，而是直接留在原地。幸好有周边群众报案，三人才被救助存活。该案的参考答案是，构成交通肇事罪，适用交通肇事逃逸规则。理由是“逃逸”可以解释为不救助被害人。对此，分析如下：基本规则部分无异议，逃逸部分涉及派生规则。派生规则是基本规则基础之上的，因行为关联或者程度轻重形成的结构性规则，用于解决基本规则调整的行为发生变化后的行为规制。从《刑法》第133条后半段规定的逻辑看：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”这里，逃逸与其他特别恶劣情节并列规定，逃逸致人死亡单独规定。表明逃逸不是单纯的程度要素，而是包含程度的行为要素，甚至首先是行为要素。从规则的形式角度来，逃逸行为违反了禁止规则，属于违禁犯。禁止规则设定的行为义务是消极义务，违反这种规则的实践结构是作为。行为人在交通肇事后只需要遵守该条款项下的消极义务即可。逃逸是一种作为形式的犯罪。甲在肇事后并未实施任何作为的逃逸行为，如何解释为可适用这条规则？从深层结构上看，逃逸的法益侵害性与罪责性要高于未逃逸的程度，因为这种行为会符合规律地放大交通肇事的危害，这也是加重法定刑的理由。单纯地不救助行为虽然一般说来比救助可能造成的危害更大[2]，但不救助与逃跑无论性质与程度上都有巨大差别，将这种不作为上升为规则明确禁止的作为是否太任意了？考虑到交通肇事的背景，将不作为解释为逃逸的另一种形式将是灾难性的。
二、盗窃案。基本案情：甲溜进乙家，发现客厅上的一部手机（价值2000元），甲非常喜欢，于是将3000元放在客厅并留下纸条：哥们你没亏，还赚了1000元。问题，甲的行为如何定性？参考答案是，构成盗窃罪（既遂），认定盗窃数额2000元。对此，点评如下，上述分析只看到盗窃罪的形式结构，即违反禁止规则和符合构成要件。但没有看到刑法规范的深层结构，作为比较典型的调整性规则，盗窃罪的判断来源于生活，是人们对“行为无价值”（即取之无道）和“结果无价值”（完全破坏产权）的一种经验性评价。盗窃从来没有交易的商业逻辑，更不会溢价交易，上述分析混淆了侵权行为和犯罪行为的界限。
三、诬告陷害案。基本案情：公务员甲离婚后一直对前妻乙怀恨在心，某日，甲以普通民众身份诬陷乙的盗窃犯罪事实，并亲自前往公安机关进行告发，但并未表明自己的公务员身份。本案中，甲的行为构成诬告陷害罪无疑义，问题是，是否需要《刑法》第243条第2款：“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。”参考答案是不需要。理由是，这里规定的“国家机关工作人员”是违法身份而非责任身份。本案中甲并未利用自己的国家工作人员身份，所以，不需要适用这条规则处罚。对此，点评如下：这是对派生规则的任意解释与误解。该条派生规则是典型的身份选择规则，其刑事责任的配置直接与身份选择相关，是一种因身份而从重处罚的罪刑规则。将违法与责任身份区别对待，是误解犯罪结构的理论[3]。在规范犯罪论看来，法益与罪责是规则的深层结构，内在于规则之中。派生规则是由基本规则提供基础的，也就是说，在这个阶段，违法身份与罪责身份是统一的，不仅如此，义务身份、构成要件主体身份在这个阶段都统一于刑法规则之中。派生规则选择国家工作人员身份进行单独规定，是从重处罚的唯一理由。本案中的甲应适用第2款，从重处罚。
四、巨额财产来源不明案。基本案情：无业人员甲通过各种途径赚了许多钱，座拥多处房产。后来，甲通过了公务员考试，成为一名公务员。就在甲要晋升职务时，被人举报有巨额财产。相关部门对甲展开调查时，甲不能说明自己这些财产的来源。现可以肯定的是，甲的这些巨额财产来自于自己当公务员之前。问题是，是否构成巨额财产来源不明罪？参考答案是构成。理由是，该罪的实行行为是国家工作人员被责令说明财产来源时不能说明自己的财产来源，本案中甲既然是公务员就有义务汇报自己的财产来源，否则，可成立本罪。对此，点评如下：如果已经可以肯定甲的巨额财产来源于当公务员之前，那么甲能不能说清楚都与本罪无关。因为，我国《刑法》第395条【巨额财产来源不明罪】是这样规定的：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处……”从规则的形式上看，这是一条命令规则，赋予行为人积极义务。也就是说，在“责令”发出后，行为人有义务对自己的巨额财产来源进行说明，行为人不作为——包括拒绝说明和说不清楚来源，差额部分以非法所得论。该罪在构成要件上的特征偏向于形式犯，即只要满足法条规定的形式要件，犯罪就可构成。这类犯罪的特点是不需要再深入考虑特定的法益损害，只要查明义务规则并符合构成要件就可认定。但由于该罪的犯罪构成极其特殊，近乎证据规则的举证责任倒置，因此，需要从规范义务的深层结构观察。在法律逻辑上解释清楚为什么在“说不清楚的”情况下，差额部分以非法所得论。法条尽管没有规定“担任国家工作人员期间”的时间限制与表述，但可以解释为针对公职人员在这期间的收支反差的反向要求。由于该罪是放在贪污贿赂罪一章的罪名，因而，类法益上，是与国家职能活动、国家工作人员的职务廉洁性有关的犯罪。而行为人取得公职身份不是自然取得的，也不是永远具有的，因此，期间是核心的要素。只有在拥有身份的期间，收支的反差才有可能与国家公务员的职务廉洁性发生关联。因此，甲在成为公务员之前积累的财富，既与国家的职能活动无关，也与国家工作人员的职务廉洁性无关，不可能纳入这类犯罪的规制与评价。尽管文义上参考答案的解释也可成立，但从深层结构上观察，这种解释是荒谬的。如果可以肯定财产的形成与甲的国家工作人员的身份与工作无关，这条规则在逻辑上就没有适用的前提与基础。(https://www.daowen.com)
五、滥用职权、玩忽职守案。基本案情：某局长A一次滥用职权，造成个人财产直接经济损失8万元，一次玩忽职守，造成个人财产直接经济损失12万元。根据我国有关司法解释的规定，前者造成个人财产直接经济损失10万以上，后者15万以上应当追诉。问题是，对A的行为如何定性？参考答案是A的行为构成玩忽职守罪，其造成的直接经济损失是20万元。理由是，玩忽职守罪是过失犯罪，滥用职权罪是与之相对应的故意犯罪。由于故意与过失是位阶关系而非对立关系，亦即可以将故意评价为过失，而不能将过失评价为故意。故A的行为可以被评价为玩忽职守罪，损失数额为20万元。对此，规范犯罪论的分析如下：A的行为在两罪对应的罪名下属于违法但无罪的情形。因为根据我国《刑法》第397条基本规则后半段[4]的规定和为此作出的司法解释，A的两次行为单独看都达不到犯罪构成的标准，不符合严格的罪刑法定要求，不能认定为犯罪。但将两个行为与法条和罪名的关系联系起来观察，能否合并或者择一地定罪处理呢？这涉及一系列复杂而极具挑战性的问题。
首先，我们来看一下《刑法》第397条【滥用职权罪；玩忽职守罪】法律条款：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”这里，第一，从基本规则观察，涉及两个类型（同时也是两个罪名：滥用职权罪、玩忽职守罪），第1款的派生规则完全一样（第1款的下划线部分）。第2款的附生规则，以及建立之上的第二层级的派生规则（即第2款的下划线部分）也是完全一样。两款的尾部（即中划线部分）是一条涉及法条竞合或罪行转化的附生规则。
从法条规定的内容看，两个犯罪除了罪名不同外，其他规定完全相同，它们共处一个法条之中。从两个罪名下的刑法规则形式观察，两个罪名都是混沌的组合规则，作为与不作为可以分别或交织着发生。在构成要件上看，国内刑法学界一般认为其他方面两者并无不同，差别主要体现在主观要件上，滥用职权是故意，玩忽职守是过失。这种区分是否合理暂且不论[5]，即使按这种理解，用故意与过失的位阶关系处理上述案件也是不合适的。因为故意与过失只是构成要件和罪责的要素（在欧陆阶层理论的体系下），并不是犯罪类型的完整结构，它们必须与犯罪类型的其他要素结合起来才能形成完整的犯罪类型。因为玩忽职守是过失犯罪，滥用职权是故意犯罪，而用前者包含后者提出上述参考答案的解决思路是牵强的。但在两者的法律条文同一和刑法规范的深层结构中，却可能找到解决问题的办法。从两者法律条文同一的角度，我们可以断定，两者侵害的法益相同。否则，不可能放在一起，而且其他规定完全相同。除了法益相同外，找不到其他更合理的解释。从法益相同，行为特征不同上看，根据我国刑法处理类似问题的作法[6]，则可以把两个罪名视为选择性罪名。行为人实施一种或者两种犯罪，可以选择或者概括评价。当单独评价不足以构成犯罪时，可对行为进行概括地评价。这种解释可能与我们习惯的罪名分类不同，但更合理。因此，本案可以定滥用职权、玩忽职守罪，造成的重大损失为20万元。