基本规则的类型
从基本规则的来源上观察,依据原生性或是传来性,规范犯罪论将基本规则分为固有规则与传来规则。
固有规则是刑法作为部门法“与生俱来”的自有规则。这是因为某些行为拥有自身独特的“基因”,不可能也不需要依赖其他法律来调整,只能直接依据刑法规制。比如杀人、放火、抢劫、强奸等罪行,古今中外都是刑法的专属领域,不可能也不需要其他法律参与进来帮助刑法确定自己的规则与判断。这类规则是刑法最原始、最朴素的部分。自然犯对应的规则部分全部属于这类范畴,法定犯中也有部分(主要是高度政治性的规则,比如我国刑法分则第一章规定的危害国家安全中的许多犯罪)也属于这类范畴。它们的共同特点是,它们直接来源于刑法,是刑法原生性的规则,不需要或者基本不需要其他法律的介入,直接依靠刑法向社会发出命令或禁止。相对需要借助其他法律介入才能确定行为模式的规则而言,我们将这类规则称为固有规则。
传来规则相对固有规则而言,指从其他法律传入刑法的规则。这些规则的原生形态都不是刑法,而是其他法律。法定犯中大量的犯罪属于这种类型,比如关于走私、危害税收、妨害金融、产品质量、社会管理等犯罪,都是因为违反相关法律,性质转变后被规定为犯罪。这些规则的原生形态并不是刑法,而是刑法作为补充法、保障法参与到国家法律体系之中后,通过刑法的“纳入”转换变成的刑法规则(即所谓二次法)。这种规则尽管在效力上与固有规则一样都是具有刑法效力的规则,但它毕竟是传来的,与其他法律具有千丝万缕的联系,需要处理各种异常复杂的衔接、转换问题。由于法定犯扩张的立法趋势,这类规则大量地出现在当代刑法中。从数量上远远超过了固有规则,甚至可以说,这类规则是当代刑法研究的重点。
相对而言,固有规则因其原汁原味的刑法基因,其行为模式较为单纯。在调整性与构成性规则的分类中,属于典型的调整性规则,是理解刑法作为评价规范[3]最合适的参照系,也是刑法解释理论上客观解释和目的论解释的用武之地。而传来规则就如同转基因作物,相对原生规则,它是一种异质规则的嵌入后产生的刑法规则,与固有规则比较,这类规则极其特殊。这种特殊性《规范犯罪论》已经作了初步的探讨[4]。现在,重述和补充论证如下:
从规则本身的外部关系与内部结构两方面考察。
首先,从外部关系上看,传来规则的原生形态是其他法律。在国家法律体系中,刑法与其他法律因调整对象与调整方法的不同,法律地位的差别,形成规范效力与类别各不相同的部门法。刑法属于国家的基本法律。在法律层级上,处于宪法之下,其他法律之上。同时,刑法不同于其他任何部门法的特点是,它是国家法律体系的补充法与保障法,参与到几乎所有的法律部门中。由此决定了刑法与其他法律之间有着千丝万缕的联系。这样,刑法不可避免地与其他法律在法的实施进程中发生各种复杂的关系。这些关系涉及立法、行政、司法的不同权力与职能,涉及各层级、各部门的国家机构和相关的职能活动;涉及复杂的主管、管辖、法律冲突(甚至部门利益冲突)、权威等一系列的问题。这些问题远远超出了实体刑法学的范围,但理解这些外部关系,对于观照进入刑法的传来规则又是必需的视角。
撇开上述复杂的外部关系,从刑法规则自身的内部观察,如何处理传来规则也是一个重大的问题。随着法定犯的扩张,国家用刑法介入社会的广度与深度空前加强。从数量上观察,法定犯远远超过自然犯,构成刑法的主要部分。而法定犯的主要来源就是其他法律的转化。二次法已经成为当代刑法的主力军。
笔者认为,传来规则在内部结构上和行为模式上,与固有规则非常不同。表现在:
1.固有规则来源于刑法本身。行为模式的法律义务直接产生于刑法规定,是原生的。用公式表示为:A(刑法)=A(刑法规则、行为模式)。而传来规则来源于其他法律,是从其他法律进入刑法后变成的刑法规则,其行为模式的法律义务是代入的,而非原生的。用公式可表示为:A(刑法)+B(其他法律)=A(刑法规则、行为模式),由此导致了两者在结构上对法律的依赖不同,固有规则不需要或者基本不需要依赖其他法律塑造自己的内容。而传来规则却必须依赖其他法律界定自己的内容。离开其他法律的“填充”其规则无法确定。
2.行为模式的规则形式也不相同。固有规则的规则形式,基本上是单纯的禁止规则或者单纯的命令规则。无论是政治性还是伦理性的犯罪,往往不需要组合性地提出复杂的要求,而是通过禁止或者命令直接地确定行为模式,而传来规则的规则形式却鲜有单纯的命令或者禁止,组合规则是更常见的表现形式。
3.行为模式的规则内容表达也不相同。固有规则不会出现所谓“空白刑法”(即“白地刑法”),往往用简单罪状和叙明罪状直接规定禁止或命令内容。而传来规则却大量地出现“空白刑法”,行为模式的内容刑法法条本身无法确定,需要参见其他法律才能确定。(https://www.daowen.com)
4.由于传来规则指向其他法律,而非其他法律的某一个条款,所以会产生进入刑法的范围问题。因为其他法律本身往往就是一个系统,如同刑法一样,有各种各样性质与功能不一样的规则(内容)。如果不经过“筛选”,这种指向几乎是空洞的,可以任意地上下其手,在法理上说不通,在实践上极其有害。这也是空白刑法在罪刑法定主义的实践上最令人担心的地方。
5.与上一点有关的另一个问题是,传来规则指向的其他法律并不限于严格意义上的法律,有可能指向广义的法律,即国家制定的以法律、法规、规章等名义出现的规范性文件。如我国《刑法》第133条之一【危险驾驶罪】第(四)项规定:“(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。”第136条【危险物品肇事罪】规定:“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的……”等都是适例。这也带来了非常复杂的问题,这些问题既包括法律层级的识别、法律规则的识别等技术层面的问题,也需要处理)是否有可能动摇罪刑法定原则的问题(后者更棘手)。
6.从规则的生成方式看,固有规则是典型的调整性规则,传来规则在传来法律的意义上,属于私法领域的往往也是调整性规则,属于公法领域的往往是调整性与构成性结合的规则,甚至主要是构成性规则(比如大量的行政犯)。但进入刑法后,这些规则都是构成性的,是依赖规则而不是依赖事物本身形成的规则,因而在刑法解释理论上更适合主观解释和历史解释。这一点与固有规则更依赖客观解释和目的论解释也不相同。
可见,传来规则是一套非常特殊的系统,需要专门地进行更深入的研究。《规范犯罪论》针对上述问题从传来与被传来法律之间的关系(整体)、传来规则与对应法律之间的关系(局部)、传来规则的构成要件有什么特殊性、如何在传来规则上坚守罪刑法定原则等方面进行了探讨。本书在重申上述立场的情况下,修正与补充分析如下:
1.传来规则所传来的法律,指引上指向其他法律的整体,但实际上所传来的只能是该特指法律的一部分。从入罪的行为模式全部属于义务性规则来看,所传来的法律规则一定也是义务性规则。这些义务不是道德义务而是法律义务,并且具有强行法性质[5]。
2.传来规则所传来的法律,虽然包含以国家名义制定的各种规范性文件,但根据我国《刑法》第96条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此,不属于上述范围内的由地方立法机关[6]或者地方国家机关制定的规范性文件,不包含在传来规则允许传来的范围内。由于刑法在法律层级上高于一般法律,更高于行政规章、决定和命令。因此,进入后的其他法律需要按刑法的逻辑转换与再造,不能直接不加转换与再造地“径行引用”。
3.转换与再造的基本途径与方法是:一是立法途径,通常可以使用广义的行为要素和广义的情节要素,限制进入刑法的范围[7],如我国《刑法》第136条【危险物品肇事罪】规定:“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的……”下划线部分划定了行为范围,中划线部分规定了广义情节,这样可以限制其他法律进入刑法的范围。二是司法途径。其中有两种路径可以选择,其一是由最高司法机关通过司法解释重新规范这种罪行的行为模式;其二是由法官在适用法律审理案件时依据刑法规则和其他法律的规定创造性地适用刑法,在反复的适用中,接受社会和更高层级司法机关的检验与审查。最后形成明确的行为模式。
另外,在典型的固有规则与传来规则之外,我国刑法还存在一种也许可以称为混合规则的基本规则。这类规则一方面具有固有规则的特点,另一方面具有传来规则的特点。例如,我国《刑法》第324条规定的【故意损毁文物罪;故意损毁名胜古迹罪;过失损毁文物罪】,其行为方式具有调整性规则的特点,行为对象具有构成性规则的特点。再如,我国刑法第397条规定的【滥用职权罪;玩忽职守罪】以及与此关联的【徇私舞弊罪】等类型的犯罪,其行为方式具有调整性规则的特点,其行为内容由于与国家机关工作人员履行职责职权的国家职能活动有关,而这些活动的背后是国家管理社会的一系列法律法规,因此往往又是构成性的。这种混合规则在我国刑法中并不少见,是需要特别关注的一类规则。
基本规则的内部结构类型,图示如下:
