文本,立法规定之罪、类型化

第一节 文本,立法规定之罪、类型化

在规范犯罪论体系建构中,如何处理刑法文本,从中归纳出犯罪构成的规律性知识,一直是一个重大问题,同时也是一种独特的方法。从文本起步(而非理论逻辑)是规范犯罪论一次独特的尝试,从中归纳整理出了一元论、二阶层、四要件的犯罪论体系。规范行为的一元论是这个理论的立论基础,以此将规范犯罪论与区分“存在与当为”“事实与规范”“主观与客观”等二元论思维的传统刑法理论区别开来。二阶层,一是指刑法规则,二是指刑法规范,两者分别从形式与实质、类型化与非类型化两个维度建构犯罪构成,形成表里如一与前后呼应的双层递进结构(即表里结构与前后结构的双重二阶层结构)。义务违反性、构成要件该当性、法益侵害性和罪责性依次递进,成为犯罪审查的四个逻辑要素。换一种表述,这些逻辑要素各自是犯罪构成的必要条件,依次递进,组合起来就是犯罪构成的充分必要条件。

如果可以把犯罪构成理解为犯罪成立的充分必要条件,如果可以把刑法文本规定的罪行理解为“犯罪类型”,那么犯罪审查的第一个环节就是解剖刑法文本,搞清楚在文本的世界里,刑事上的权利义务是如何分配的。刑法作为刑事立法的成果,是所谓“分配正义”的集中表现。在罪刑法定主义的旗帜下,一切关于犯罪与刑事责任的规定统一于刑法之中。刑法,成为全社会一体遵行的权威文本。

从文本中析出规则,从规则中析出规范,是规范犯罪论观察犯罪构成的基本理路。文本是刑法的渊源,刑法规则是刑事上法律权利与义务的制度形式,刑法规范是解释刑法规则的价值基础。当我们在文本前观察与思考刑法时,刑事上的权利义务关系,以罪与非罪的方式扑面而来。所有无罪的规定都可以用广义的权利解释,所有有罪的规定都可以用违反义务解释,两者的关系组成了刑法体系。

因此,对文本的审查其实就是对刑事上权利义务关系的审查。只不过这时的审查是模式化、类型化的审查。或者说,所审查的是刑事上权利义务的分配关系(制度),是一种由立法规制的权利义务分配关系,这种关系制度化地规定在刑法文本之中。从规则的类型上看,就是禁止性规则与容忍性规则的价值配置与冲突取舍,也就是罪与非罪的权利义务分配。在制度分配中,平衡两者的法律关系,满足社会的规范要求。

两者的关系图示如下:

图示

从我国刑法的规定看,涉及这种权利义务分配关系的制度安排,除了大量的禁止性规则外,在容忍性规则上主要有正当防卫、紧急避险、意外事件、不可抗力,以及涉及责任年龄和责任能力上不作犯罪评价的规定。这些内容在传统刑法理论上是分别作为不同的主题处理的(比如前两者在违法性环节、后面的内容在罪责、或/和构成要件环节)。由于传统犯罪论在源头上的错误,以及随之而来的在构成要件、违法和罪责体系上的混乱没有把这个问题处理好,规范犯罪论对此有自己独到的观察与解释。具体说,就是在解释犯罪构成的逻辑条件时,用双层递进的结构模式重新概括了犯罪构成的逻辑进程。从纵向的座标观察,即从文本透视规则,从规则透视规范,由此形成规则违反性和规范违反性两个逻辑层次。从犯罪构造来说,这是一个双层结构,形式上,规则违反性由义务和构成要件组成。该当性审查就是将案件事实与刑法规则对照,符合刑法规则的行为即具有该当性。由于刑法规则的一体两面性。这种审查涉及两个互赖的逻辑要素,即刑法义务及其违反性和构成要件及其该当性。因此义务违反性和构成要件该当性成为犯罪审查的第一阶层。这种形式结构的深层结构则是由体现刑法规范的法益与罪责构成,因此,法益和罪责构成犯罪审查的第二阶层。只不过,在这个阶段,规范犯罪论概括的一元论、二阶层、四要件是统一于模式化的犯罪类型中的。这里的二阶层是一个表里结构,此时,有罪责地侵害法益是以类型化的形式潜藏在刑法规则之中。换言之,这时的诸逻辑要素是你中有我、我中有你,有机地交织在一起的。刑法分配的义务、法益、罪责通过构成要件的指标体系整理成犯罪的构成要件。刑法规定的“犯罪类型”就是这种有机统一的具体表现。因此,当这个阶段的审查得出该当刑法规则的判断时,意味着符合文本规定的法律标准。只不过,这里的法律标准是类型化、模式化、制度化的,就罪的构成来说,此时的审查仅满足了类型化审查的需要,还不足以满足司法上评价犯罪构成的需要。(https://www.daowen.com)

犯罪类型集合下的双层结构与四要件关系图示如下:

图示

四要件之间的有机统一图示如下:

图示

需要重新解释的是,在《规范犯罪论》一书中,笔者不恰当地将所有竞争性利益的审查,全部放入非类型化审查的环节,这是片面的。在此,特别更正如下:在以文本为渊源的类型化审查阶段,其实存在竞争性的利益与价值冲突,这些冲突正是刑事上权利与义务冲突在刑法上的表现[1]。因此,类型化审查涉及价值上相反相成的两个方面:一是“入罪”方面的禁止性规则,二是出罪方面的容忍性规则。当两者发生冲突时,权利规则一般优于义务规则得到适用。也就是说,当禁止性规则受到破坏而这种破坏是由于刑法规定的权利所允许时(比如正当防卫),依据刑法规定,行为不构成犯罪。当破坏禁止性规则的行为出现而没有刑法明文规定的权利规则可以适用,则行为具有刑法规则违反性,类型化地符合犯罪构成的抽象法律标准,行为有可能构成犯罪。

还需要特别强调的是,此时的规则冲突(权利义务冲突)是直接基于刑法文本因权利义务的立法分配产生的类型化冲突,可以直接依据刑法文本作出罪与非罪的判断。这类冲突与个案审查时的非类型化冲突(即传统理论上所说的超法规的阻却违法事由),在价值导向上相同,但在是否具有刑法明文规定上,以及犯罪审查的逻辑阶段上是不同的。