容忍性规则
容忍性规则可以因规定方式上的差别,分为相对禁止规则的许可规则、相对命令规则的豁免规则,以及相对禁止、命令组合规则的(容忍性)组合规则。从事项功能区分(即对冲刑事违法的主客观结构上[1]),可以分为许可规则与容忍规则,前者指“可为”的规则;后者指“可恕、可宥”的规则。前者与权利有关,并通过权利义务关系的价值评价——法益关联,后者与面对侵害法益时的态度有关,并与体现主观义务的罪责关联。从法律关系上看,权利义务关系本身是法律需要确认与调整的对象。建构法律体系的目的就是保障法律上的权利义务关系,无论是行使权利,还是履行义务本身都是法律认可与保障的行为。换言之,这些行为本身具有肯定性的法价值,不可能评价为违法,或者犯罪。法律在处理这些关系时,分别用强行法规则与任意法规则,体现和表达这种权利义务关系。一切破坏这种关系的行为都是法律反对和禁止的,这些行为最终都会汇集到由禁止性规则体现的法律义务上。因此,一切违反法律的行为都是广义上违反禁止性规则的行为,犯罪是其中最为严重的形式。
但是,容忍性规则与禁止性规则的法价值相反,它允许、容忍、接受“法不禁止的行为”,甚至鼓励、提倡、支持这种行为。这些行为可以一般地概括为法律规定的权利。
从权利的主体上看,又可分为属于社会(公民)享有的权利,和以国家为代表的公权力[2]。因为公权的性质与特点,涉及国家权力行使的规则往往又是权义复合的规则。
从权利的产生方式看,可分为创制的权利与认可的权利。前者是从无到有由立法机关创制的权利,后者是社会生活“自生自发”形成的权利。立法机关用法律的形式认可了这些权利,这些权利在规则上的表现就是构成性规则与调整性规则的分类。
从权利的主客观结构上看,一些权利可以从实践结构的客观方面进行归类。授权性规则允许的行为都可以解释为一种权利,法益就是权利的客观标的。一些权利可以从实践结构的主观方面进行归类,比如意思自治。罪责的对立面其实就是一种(主观)权利,而罪责本身是刑法义务的主观标的。因此,刑法上的权利义务关系,通过侵害法益和有罪责的行为体现了犯罪的内在品质。不侵害法益和无罪责的行为不可能构成犯罪,导向无罪评价的容忍性规则就是因为不具有法益侵害性和罪责性在规则上的表现。
所以,理解容忍性规则的根本在于理解权利[3]。法治有一句十分精辟的格言——“法不规定即禁止,法不禁止即自由”,前者相对公权,后者相对公民权利。法律,形象地说,就是国家与社会(公民)之间的社会契约。国家用禁止性规则分配刑法义务,规范社会行为,形成罪的行为模式。用容忍性规则分配权利,同样规范社会行为,形成无罪(许可、可恕)或者减轻(可恕)的行为模式,通过权利义务的配置,调整刑事法律关系。以此解决罪与非罪、此罪与彼罪、罪的形态、罪的轻重等一系列刑法问题,所有的刑法规则都是为这一主题服务的。
但权利义务关系,可能因权利本位或义务本位发生配置上的巨大差别。以权利为本位的法律体系会把权利放在优先位置,义务是成就权利的手段,并以此创制、适用和解释法律。相反,以义务为本位的法律体系会把义务放在优先位置,限制权利的行使。刑法解释,特别是正式解释与这种法律背景高度相关,是所有刑法学的研究者必须洞察的。(https://www.daowen.com)
“法不禁止即自由”是权利的品质,这一品质决定了凡是法律没有明确禁止的行为公民都可以自由地选择,做或者不做,悉听尊便。国家在公民作出自己的选择时,负有尊重、保障甚至创造条件成就的义务。具体到刑法上,由于刑法的实体性规则是以犯罪为调整对象,是由禁止性规则体现和表达的。换言之,这是一种义务规则,它为公民设定了各种消极的、积极的以及混合的法律义务。原则上,在禁止性规则面前,公民是不享有权利的。但是,正如在法律关系中权利义务的实践结构是统一的那样,权利在两个方面,隐藏和显现于刑法之中:一方面,它以法益的方式成为犯罪构成的逻辑要素。犯罪所损害的法益正是刑法所要保障的法益。通过法益概念,将保护与损害在犯罪评价上统一起来。法益成为权利的标的和隐藏的表达[4]。另一方面,当行为人在公力救济不方便或者不可能的情况下,以私力救济的方式维护和保障权利又是必需的。这时,国家会赋予公民自力救济的权利。这些权利是正当防卫、紧急避险的法理基础。其他基于公民意思自治的权利,可能构成排除犯罪的正当化事由,比如,被害人同意、承诺等。
此外,国家工作人员依职权采取的执行法令、命令、履行职责等行为,也会因公权力的行使获得正当化理由。类似地,凡是在法益上能够获得正当性评价的行为,比如义务冲突,正当职务或业务行为等,都会因为行为的正当性获得广义上权利的属性[5],成为正当化理由,这些事由组成了传统刑法理论上所谓“超法规的正当化事由”(或阻却违法事由)。
更准确地说,由权利义务组成的法律关系及其法律秩序整体上具有社会的肯定价值。维护这种法律关系与秩序是所有法律的共同目标,刑法也不例外。法益可以理解为这些关系的标的,履行义务与行使权利都是法价值肯定的。对犯罪而言,有罪并不是因为自己履行了义务,而是违背了刑法义务的要求。这些要求转化在规则上,就是违反了各种禁止性规则。相反,行使权利本身是法律保护的价值。只有滥用权利的行为才会发生行为性质的转化。当权利的边界被突破时,义务会随之而来,这也是权利义务的统一在法律上的表现。但就权利本身而言,行使权利与违法或者犯罪无关。在规则上的许可意味着所许可的(权利)具有肯定性价值,或者至少在价值上是中性的(比如自杀既不能说是一种权利也不能说违法),不能在法益上作为负面的价值评价。因而,不能将这类行为评价为违法,更不能评价为犯罪。
如果可以把法益放在权利义务的客观结构观察理解的话,那么,罪责恰好是这种结构在“态度上”的反映。可以视为权利义务关系在主观结构上的标的。它表明行为人在行为时,没有履行自己在主观上的刑法义务。在态度上是背离刑法要求的,其认识和意志是错误的,其态度是不可接受因而是可非难、可指责的。因此,罪责是指态度的不法。如果行为人在行为时没有认识与意志的可能性,没有背离法律期待,或者没有意志选择的自由与可能。换言之,没有违反刑法分配的义务(包括滥用自己的主观权利转化而来的义务),那么,会因为行为人没有责任,其行为导向无罪,这是一切罪责上排除犯罪事由的法理基础。在不能排除的情况下,也会因为态度上的反规范程度(主观面)有一些可以理解、接受的理由,获得“宽宥”的对待。这些就是减免罪责及其刑事责任的各种事由的法理依据。
在刑法上,立法者通过制定刑法,将这些刑事上的权利义务分配下来,形成各种类的禁止性和容忍性规则,组成刑法规则的体系。禁止性规则承载刑法义务的分配,容忍性规则承载国家认可的权利。这些权利义务的标的,客观面由法益来表达,主观面由罪责来表达。两类规则由于价值导向相反,直接决定了(罪与非罪)行为评价。
容忍性规则以权利为背景,这一点与授权性规则相同,但这种规则一般不是单纯地规定权利,在刑法上,这类规则总是与罪的评价、与罪的轻重有关,在规则层面就是处理与禁止性规则的冲突。它往往意味着,可以用这种规则对冲相反的禁止性规则,改变因禁止性规则产生的法律评价。