刑法规则中行为模式的案例与分析之二
这一节，将联系总则部分的概念与制度规则，结合分则规定的罪刑规则，从行为模式的角度，对以下案例进行分析。
一、投毒杀人案。基本案情：甲误认为乙想毒死自己的老公，于是将毒药谎称普通药物交给乙。乙认为该药物具有疗效，于是给老公服了此药，老公死亡。问题是，甲的行为如何认定？为什么？参考答案是，甲成立故意杀人罪的帮助犯。理由是，依共犯限制从属性说，共犯只是从属正犯的符合构成要件的违法行为，即使没有正犯故意，以帮助故意实施帮助行为的人，也就应该认定为帮助犯。对此，点评如下：根据我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”本案中甲乙两人在“事实层面”合力实施了杀人行为，但两者是否存在共同犯罪的关系，需要根据第25条的规则与第232条的规则加以确定。如果乙的行为不构成故意杀人罪，修正规则便没有修正的基础。也就是说，两者在规则层面没有交融形成修正类型的机会与可能。甲乙之间不可能形成共同犯罪关系。按照规范犯罪论的理论逻辑，只有在形成修正类型的情况下，分工概念才有运用的机会与前提。甲自己误认为乙想杀死老公，并欺骗乙实施上述行为，两者之间既没有共同故意，也没有共同行为，不构成共同犯罪，乙其实是被甲利用的工具，甲应单独构成杀人罪，属于间接正犯。
二、另一个相关案例，基本案情：甲生性暴躁，成天在家里嚷嚷要杀死自己的仇人乙，但从未付诸实施。甲15岁的儿子丙受此“熏陶”，决定“为父报仇”，并买来了杀人工具。甲虽然知道此事，但并未当回事，认为小孩子不会惹出大麻烦。后儿子果真将仇人乙杀死。问题是，甲的行为该如何定性？为什么？参考答案是，甲成立不作为的故意杀人罪，系帮助犯。理由是甲的行为客观上引起了丙的犯意，丙事实上也实施了犯罪行为，如果能够认定甲因为先行行为而产生阻止义务，虽然不能认定不作为的教唆犯，但可以认定不作为的帮助犯。对此，点评如下：甲丙之间是否存在共同犯罪关系本身是有疑问的。丙的行为构成杀人罪是没有问题的，但甲与丙之间是否存在共同犯罪关系需要用《刑法》第25条的修正规则进行衡量。这里涉及甲是否有“杀人的故意”“共同杀人的故意”，以及是否有“共同杀人的行为”。甲的行为表明他有杀人的想法，或者说情绪，但在行动上从未付诸实施。这足以表明这种所谓的“故意”是情绪化的生活方式或人格缺陷，不具有杀人罪的罪责性。在丙已经买来杀人工具，甲知道此事但并不相信儿子会真的去杀人因而未采取任何行为阻止此事的发生，从共同故意的角度，可以非常确定地判明甲并无与丙一起杀掉乙的共同故意。从行为上看，甲实施了什么“杀人”行为？除了成天嚷嚷要杀掉乙外，他什么都没有做。这种行为固然对丙的选择有影响，但他既没有教唆丙这样做，也没有帮助丙这样做。教唆与帮助在词义上都是作为，但在规则上确实可能与命令规则发生关联，形成不作为的形式。但不可能构成真正的不作为，因为刑法分则中没有这样的罪名，也没有这样的基本规则。唯一可能构成的是不真正不作为犯。又由于本案的实施者是丙，甲并未参与丙的犯罪行为，他的影响是否构成阻止丙杀人的法律义务？并因为没有履行这种义务而和丙一起构成故意杀人罪？笔者认为，甲在造成乙的死亡上是有过错的，但并无故意。其行为虽然客观上对丙产生了影响，但这种影响既不能认定为教唆，也不能认定为帮助，因为这两个概念都是故意犯罪的概念不适用于过失。我国刑法明文规定共同犯罪是两人以上共同故意犯罪，过失犯罪不按共同犯罪处理。因此，即使甲在这个案件中有过失，但不能与丙的故意犯罪共同评价。另外，从义务上讲，对他人有可能实施的犯罪行为，自己是否负有阻止的义务，需要对这种义务的性质与来源进行深入的分析，并用罪责自负的逻辑来理解。父子关系和生活中彼此的影响，并不具有刑法上行为模式的意义。无行为则无犯罪是所有犯罪构成的铁律，亲子关系在其中没有任何意义。按参考答案的逻辑，甲构成不作为的帮助犯，那就必须证明甲的不作为义务从哪里来。甲成天嚷嚷要杀死乙，是一种先行行为么？乙的死亡是自行为产生的，还是他行为产生的？由于本案涉及对甲的行为评价，而这种评价（如果构成犯罪的话）只可能属于不真正不作为犯的领域，因此，这种先行行为需要法官在不作为（违反命令规则）与作为（违反禁止规则）之间进行价值等值判断，证明因果关系和保证人地位的判断[7]。只有不作为与杀人的作为价值相当，并且具有保证人的法律地位时，不作为的犯罪才能构成。显然，甲在知道丙购买可能用于杀人的工具后，轻信丙不会杀人，未加理会是有过失的，也没有尽到作父亲照顾好未成年儿子的责任。但与故意教唆或帮助儿子杀人是两回事情，其不作为与刑事意义上的不作为也是两回事。作为父亲他是不称职的，也违反了民事义务，甚至在丙杀人的过程中，存在重大过失，但与故意杀人比较毕竟是性质不同的。结论是，甲不可能构成故意杀人罪，但有可能构成过失或者其他性质的罪错，至少，对于乙的死亡需要承担民事责任。(https://www.daowen.com)
选择这两个个案点评，是想借此展开规范犯罪论在正犯与共犯关系上的一些思考。在传统理论中，共犯从属理论或者独立理论都是在德国、日本为代表的大陆法理论背景下展开的。不法与罪责二阶层理论也是这个大背景下的理论变种，都没有摆脱“存在与当为”“事实与规范”的二元论基础。在规范犯罪论看来，将共同犯罪作为不法的类型与罪责区别开来的解释，是一种不彻底甚至是错误的解释。它人为地割裂了不法与罪责的关系。将“有罪责地侵害法益”这个犯罪的有机体人为地分裂为两个彼此脱节的领域。两个案例的解释路径都是试图将不法行为与罪责区别开来，将不法行为的存在，解释为共同犯罪以“不法类型”的形式存在，二人以上共同实施不法行为，无论正犯是否有罪责都可以视为共同犯罪。这种区别不法与罪责的二阶层理论。有合理的一面，其合理性在于看到了不法评价可与罪责评价的部分分离。没有罪责的行为同样可以评价为不法。但是，这种理论没有清晰地区分不法与刑事不法，没有看到不法其实从形式上看是对义务的违反。这种违反与是否满足构成要件是两个概念，不具备构成要件只是表明这种不法还没有达到构成犯罪的指标要求，但行为本身并不被法律所允许，因此实施这样的行为仍然在法律上被评价为不法。从实质上看，不法是侵害法益，这一点所有的违法行为是相同的，但刑事不法，除了侵害法益外，还需要罪责性的参与。“有罪责地侵害法益”是刑事违法的特有品质，也是刑事违法区别于一般违法的关键。因此，在参与人共同实施的侵害法益的行为（形式上，就是违反刑法义务的行为）在基本规则与修正规则的调整下，形成了修正的犯罪类型。这个类型本身仍然需要经过义务违反性、构成要件该当性、法益侵害性和罪责性的逻辑审查。只有在满足所有这些条件后，犯罪才能认定。但逻辑审查的过程中，可能在任何一个环节发生错位，比如违反义务，但并不符合构成要件，或者侵害法益，但没有罪责。此时，犯罪构成的逻辑进程中断，不能形成犯罪构成。但在共同犯罪的情形下，个别参与人的这些逻辑缺陷，因为其他参与人的行为符合完整的逻辑要素，或者与其他人联系起来后符合完整的逻辑要素。所以，整体上行为仍然处于犯罪构成的逻辑进程中。如果整体上行为构成犯罪，仍然可以将这种行为“概括地”评价为共同犯罪。仍然可以适用《刑法》第25条以及以下规则，比如，16周岁的甲应邀为13周岁的乙的入室盗窃望风的行为，或者16周岁的甲与13周岁的乙共同轮奸妇女。根据《刑法》第25条与盗窃罪和强奸罪的规则，可以认定构成共同犯罪，并适用相关规则。详言之，在义务违反性上，甲乙构成共同违法，在构成要件该当性上，只有甲的行为该当（或者修正后该当），在法益侵害性上构成共同侵害，在罪责性上只有甲的行为满足，当将这些环节上的个别判断统一在第25条的规则下观察时，共同故意与共同行为可以理解为对刑法规则的抽象违反。即故意地违反刑法规定，故意地实施刑法禁止的行为（此时不需要基本规则的参与评价）仍然可以概括地将行为整体地评价为共同犯罪。但13周岁的乙，因不具有构成要件的该当性和罪责性，不作犯罪认定。甲则满足规范犯罪论的所有逻辑条件，应根据其在共同犯罪中所起的作用定罪处罚。
三、两个与未遂有关的案例：案例一，基本案情：某日，甲欲抢劫乙女，于是让自己喝醉，并对乙女实施了暴力，但结果却将乙强奸。经查，甲在实施暴力行为时依然具有责任能力，但在实施奸淫行为时已无责任能力。问题是，甲的行为如何定性？参考答案是，甲成立抢劫未遂。主要理由是原因自由行为只有行为人开始实施与结果具有因果关系时行为人具有责任能力，才需要对该结果负责，本案中，甲在实施暴力行为时虽具有责任能力，但与强奸行为无因果关系，应认定为抢劫未遂。对此，点评如下：上述分析对原因自由行为的一般解释是合理的，但在案件的具体分析上是错误的。行为时责任能力的丧失与原因自由行为之间的关系如何处理，是原因自由行为如何归责的提出的问题。从客观上看，原因自由行为作出后，行为的发展其实并不处于行为人的自觉控制之中，但却是行为人的行为，因而可以客观上归属于行为人。从主观上看，行为人故意或者过失地让自己陷于无责任能力的状态，因而是有罪责的，可以将这个失控后的行为主观上归属于行为人。由于本案事实上造成了对乙的强奸，与当初甲的预想并不吻合。究竟应该如何定罪？理论上可能存有争议。笔者的看法是，这是一个既遂的案件。无论从基本规则的角度，还是从社会经验的角度。乙被强奸是确定无疑的事实。但问题是，当初预想的抢劫并未实现，强奸却实现了。如果认定抢劫未遂，至少有两个无法解决的问题。其一是，没有“抢”的行为，单纯的暴力无法评价为抢劫。尽管在行为人当初的预想中是想抢劫，但着手时只有暴力行为而无抢劫行为，根据实行行为吸收预备行为的原理，应该由着手后的行为评价罪行。如果行为实施完毕，应该由完毕的形态进行评价。甲在着手实施暴力行为时尚有责任能力，但之后丧失责任能力，没有“抢”的行为，也没有抢到任何财物。即使将暴力视为“抢”的手段纳入抢劫的整体评价，但此种暴力只有在预备或者刚刚着手的意义上与抢劫关联，在着手之后，失去了与抢劫罪的任何联系。根据吸收原理，此种行为当被实行行为吸收。如果实行行为既遂，单独地评价预备和着手行为没有意义。既然整体上评价没有抢劫行为何来抢劫未遂？其二是，事实上的强奸如何评价？如果不回答这个问题，则与基本规则和社会常识相背离。在行为人强奸乙时，处于无责任能力的状态，而这种状态是行为人故意造成的（尽管其当初的故意是抢劫），此时，是否可以根据行为的事实认定为强奸罪（既遂）？笔者认为，评价为强奸罪（既遂）更加合理。理由是抢劫、强奸都是自然犯，在构成性规则与调整性规则的分类中，它们都属于调整性规则。这类规则的特点是与社会常识高度吻合，上述案件评价为抢劫未遂，老百姓无法理解，专业人士也未必认同，但评价为强奸犯罪在社会经验上几乎没有障碍。从基本规则的角度看，甲的行为完全符合强奸罪的行为模式，唯一的不同点，是在原因自由的情况下实施的。当行为人故意让自己处于无责任能力的状态，就应当承担这种状态造成的一切后果。甲故意让自己陷于无责任能力状态并事实上强奸了乙，无论从主观面和客观面看，都应该按强奸罪（既遂）认定，并承担强奸罪（既遂）的刑事责任。
案例二，甲正举枪射击丙，为确保丙的死亡，乙在甲的背后于甲不知情的情况下，与甲同时开枪射击，丙中弹身亡。但不能查明被谁击中。问题是，甲、乙的行为如何定性？参考答案是，甲、乙分别成立故意杀人未遂罪。对此，点评如下：这是一个典型的混淆证明责任与犯罪既遂、未遂规则的案例。行为满足基本规则的全部要素，犯罪即为既遂。因意志障碍，未能满足基本规则的全部要素，犯罪即为未遂。本案丙在枪击中死亡，已经满足杀人罪的既遂构成，不可能再评价为未遂。至于能否证明两人的行为杀死了丙是证明问题，与是否构成杀人既遂没有关系。如果能查明丙的死亡是由甲乙二人的枪击造成的，这是杀人既遂犯罪，不可能评价为未遂。如果不能证明是两人枪击行为造成的，可能评价为未遂。如果能证明是两人的枪击行为造成的，而不能证明是谁击中的，案件整体上仍然应该评价为既遂。如果不能证明是谁击中致命一枪的，只要甲乙之间可以认定为共同犯罪，那么两者均按杀人罪既遂定罪处理。如果否定两者成立共同犯罪，视为同时正犯仍然也只能评价为既遂[8]。如果一定要查明事实上已经不能查明的致命一枪，则本案事实不清，证据不足，出现证据上的“囚徒困境”。即可以肯定丙是由甲乙的枪击行为死亡的，但又无法证明是谁开枪打死的。在这种情况下，基于法安全和法正义的博弈，可以在“疑问时有利于被告人”和“择一认定”[9]的博弈中，基于刑事政策的理由作出选择。鉴于丙的死亡确实是由甲乙两人的杀人行为造成，死亡本身是杀人罪既遂的标志，鉴于基本规则的基础性地位，笔者主张定杀人罪的既遂，并在判决中适当地体现法的安定性考量，作出留有余地的判决。参考答案不认为乙构成片面共犯，故主张甲、乙二人分别构成故意杀人罪（未遂）是削足适履的分析。