容忍性规则的构成要件

第二节 容忍性规则的构成要件

在传统刑法理论上,容忍性规则的构成要件是分两个步骤处理的。在三阶层理论中,由违法性和有责性两个步骤解决。在二阶层理论中,分别作为不法与罪责的消极或者排除要件解决。由于传统理论的系统性错误,并没有把问题说清楚。

规范犯罪论是从规则而非构成要件研究分析刑法的,构成要件只是规则的一个方面。在禁止性规则上,构成要件指的是义务违反的指标化、类型化。其深层结构是侵害法益与罪责,同样,经由构成要件的指标化,这里的法益侵害与罪责都是类型化的。

容忍性规则因为权利的品质,与义务类的禁止性规则大异其趣。因为国家在权利面前负有尊重和保障的义务:尊重,意味着国家不得对公民的权利行为任意干涉;保障,意味着国家负有制止他人干涉和创造条件帮助其实现的义务。这与禁止性规则规定公民的强制义务大不相同。因此,在思考容忍性规则的构成要件时,需要始终保持权利的逻辑,并在一般情况下,放宽容忍性规则的构成要件(或者相反的——即滥用权利转化为义务时收紧入罪的约束条件)。

对此,我们从“许可”与“可恕”两种容忍性规则的角度进行分析:

“许可”规则是法益冲突时典型的权利规则,行使权利的指标(法律要素)构成这种规则的构成要件,这是一种法价值上肯定性的要件。以我国刑法规定的正当防卫为例。从我国《刑法》第20条的规定中,可以归纳出防卫对象、起因条件、时间条件、主观条件和限度条件等构成要件。在满足这些条件的情况下,行为人可以实施正当防卫。如果因此造成不法侵害者的损害,只要在限度条件允许的范围内,都是合法的,行为人的行为不构成犯罪。由于行为的权利性质,在理解这一制度时,是从权利的逻辑进行判断与思考的。也就是说,不需要像“入罪”逻辑那样考虑刑法的谦抑性,只要行为人在自力救济需要和方便的情况下,行为人选择了损害不法侵害者的方法制止不法侵害,原则上就是允许的。除非行为人明显地滥用权利——用该条第2款的规定表达:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的……”才能转化行为的性质,构成防卫过当,这种规定正是照应了权利的需要。在解释风格上,权利的行使条件需要放宽,约束性条件需要收紧。约束条件过于严格是我国正当防卫制度在实践过程中差强人意的主要原因,亟需在观念上改变过来。(https://www.daowen.com)

从“许可”模式的规则结构上看,这也是一种体现规范意义的双层结构。形式结构可用公式表达为:权利+构成要件。深层结构是体现权利客观标的的法益与体现权利主观标的的主观正当化要素。这种要素在传统刑法上鲜有讨论。或许,可以借鉴“意思自治”这个概念(或者主观权利)。它意味着,在态度层面,行使权利属于行为人的自由,国家不得干涉。从态度的意义上说,就是解决在权利义务冲突以及深层结构的法益冲突的情况下,行为人对“这个事情”的认知与选择在态度上无可指责。他“故意”实施的行为,在规则允许的范围内(比如正当防卫),即使在心理事实上就是希望摧毁对方,这种态度仍然应该被评价为正当(即既没有故意罪责,也没有过失罪责,虽然其行为完全是故意的)。

从“可恕”模式看,容忍性规则是从权利的另一个方向(主观权利)对那些不具有滥用主观权利的行为人进行保护。在刑法理论传统上,用责任主义对这种情形进行表达。当一个行为损害法益时,如果行为人没有罪责,无论是因为年龄、精神疾病、意外事件、不可抗力或者其他原因,都会因为不具备罪责性,而从犯罪构成中排除。此时的责任是自由的另一种表达,没有精神的自由,也就没有所谓责任。罪责是滥用精神自由(权)的一种归类。表明行为人在行为时,在可以选择守法和违法时竟然选择了后者。因此,在态度上是可指责的。

刑法在处理“可恕”模式时,同样也是形式与深层双结构的模式。形式结构上,规定了包含精神权利和构成要件的制度。如我国《刑法》第16条规定的意外事件、不可抗力,第17条到第19条涉及责任年龄,责任能力等规定[6]。这些制度安排,通过划定构成要件指标,将无罪责的情形处理掉。在类型化的意义上,用构成要件的不达标的方式,否定罪责的(潜在)逻辑(即理性人、道德主体的假设)条件。深层结构上,假定了行为侵害法益但无罪责。这一点,与许可模式在犯罪审查上的次序不同。可恕是指在逻辑上已经侵害了法益的情况下,因为行为人精神上无可指责。即使不能从纯权利的角度解释这种现象,但至少在精神的意义上非难这样的行为是不可接受的(比如绝对的禁止性错误、期待不可能)。因此,此种精神状态下的行为归于无罪。

总之,容忍性规则的构成要件,因为权利品质,在规则允许的范围内,宜于放宽行使条件,收紧约束条件,充分体现国家对权利的尊重与保障。

但是,对于由国家工作人员因行使职权,履行职责获得正当性理由的行为,因为大都属于权义复合规则,需要用“法不规定即禁止”的法律逻辑进行规制与思考。其行使职权和履行职责的活动,虽然也能获得容忍性规则的支持,但法律要件应该更加严格。解释风格与纯粹属于权利属性的上述要求正好相反,即行使条件的解释宜于收紧,约束条件更加刚性,以此防止他们滥用职权。