强行法主导的规则体系

从古罗马法开始，就有了将法律区分为公法与私法的法律传统。与这种传统相适应，形成了强行法与任意法的区分。这些传统与区分至今影响着几乎所有欧陆传统的法律体系。在当代，因为国际法的成熟，上述区分与概念又有了一些新的内容。当我们使用强行法（或者任意法）概念时，通常涉及两种语境，一种是国内法意义上的，另一种是国际法意义上的。国际法意义上的强行法，是指一种具有文明社会不容置疑的绝对价值，因而强制整个国际社会必须遵守的国际规则。大体涉及两个方面：一是涉及人权法和人道法中的一些核心条约、条款；二是涉及国家主权以及相关的一些规则与原则。本书使用的强行法（或任意法）是在国内法的意义上使用的，是一种区分法律（规则）性质的概念。这个概念广泛地运用于不同的法律部门，并形成某些约定俗成的含义。一般而言，国内法中的强行法是指强制法律信息的接收者绝对遵守与服从的规则。它在法律关系的当事人之间强制地建立权利义务关系，强制地安排行为模式，不允许当事人意思自治。与此相对，任意法则是那些服从于缔约方意志的规则，允许当事人意思自治，自由地缔结、变更和解除彼此之间的权利义务的法律。从两者的关系看，（在法律层级相同的情况下）强行法的规则效力高于任意法。当任意法与强行法冲突时，强行法优于任意法。在一部法律中，往往会出现这两种不同性质的规则，比如我国《婚姻法》规定结婚自由，但又规定了结婚的实质条件与程序条件。满足这些条件的公民可以自由地选择结婚或者不结婚，但不具有结婚的实质条件和不履行结婚的程序，会导致在法律评价上婚姻的无效、非法，甚至犯罪（比如重婚）的法律评价。

当我们把刑法作为一个部门法观察时，如何整体地把握刑法规则的性质？如何澄清刑法规则的特殊性？如何处理强行规则与任意规则的关系？凡此种种，都是具有重大的理论与实务价值的。

在公法与私法的分类中，刑法属于公法。公法的特点是以国家（机关自身）或者以国家为一方，社会为另一方，以公权力的运行为背景，规定和处理有关法律权利和义务的法律。在与社会的关系中，公法在结构上是一种垂直关系，社会有义务服从。因此，公法整体上属于强行法的范畴。刑事法调整的法律关系主要涉及三个参与者：一是国家，二是犯罪者，三是受害者。国家是刑罚权的垄断者，代表社会创制、适用和执行刑法；罪犯是破坏刑法的人，应受到刑罚制裁；受害者是被犯罪损害而需要得到国家救济的人。国家通过实体上的刑法和程序上以刑事诉讼法为代表的其他法律调整和处理这种关系。(https://www.daowen.com)

从宏观的层面看，这种关系，从国家角度观察是一种国家权力的行使。而行使公权的法律规则基本上属于权义复合性规则，它既是一种国家职权，也是一种国家义务。从权力的角度看，它是一种凌驾于权利之上的统治权。从义务的角度看，国家只能履行，不能放弃，因而具有强制性。从社会的角度看，罪犯与受害者是刑事法律关系的当事人。它们之所以成为当事人，并非基于各人的意思自治在行使权利的过程中产生了刑事法律关系，而是因为罪行将两者联系起来形成刑事法律关系。这种关系产生后，国家必须履行职责，受害者有权要求国家履行职责，有权要求罪犯承担刑事和民事的责任，罪犯有义务接受法律制裁。这些关系不因当事人的意志发生改变，具有强行法的性质。在任意法的规则下，双方的合意可以产生合法的法律关系，这种关系受国家法律保护。但在刑事法律关系中，罪犯与受害者之间法律不允许产生违反刑法的合意，即使产生了这样的合意，也会因强行规则的强制而丧失有效性（比如社会上各种各样的“私了”现象）^[1]，甚至有可能变成共同犯罪的罪行（比如以制造事故的方式实施保险诈骗）。其原因在于，刑法的公法性质决定了规则内在的强行性。在规定和处理刑事上的权利和义务时，强行法的逻辑是主导性的。一切违背强行法的意思自治都不会产生行为人期待的法律效果。

微观地看，刑法体系中充斥着各种各样的规则，它们层次不同、功能有异、性质有别，但如果我们将这些规则放在刑法的终极问题——罪与刑上思考时，刑法规则内部的这些差别可以淡化、甚至忽略。可以将目光集中在具有完整的法律逻辑结构，体现完整的罪刑关系的罪刑规则上。因为，所有的刑法规则，都是为罪刑规则服务的。它们从不同的层次（概念、制度）、不同的范围（行为规则／制裁规则）、不同的功用（目的性／手段性、基础性／结构性、构成性／调整性、禁止性／容忍性、授权性／义务性／权义复合性、确定性／委任性／准用性等）共同或分别服务于罪刑规则，并在罪刑规则的实践中体现和实现自身的价值。因此，罪刑规则是我们观察和解剖刑法规则性质最理想的范本，可以实质性地回答刑法规则的品质。

如前所述，罪刑规则是刑法分则中具体规定犯罪与刑罚的刑法规则。在罪的方面，构成调整社会的行为模式。在刑的方面，构成制裁模式。从模式化的角度讲，这些规则都是国家的制度安排，具有强制性。其中的行为规则部分更典型地体现了强行法的性质^[2]，因为这类规则全部属于广义的禁止性规则，所规定的全部是行为人的义务。社会在这些义务面前只有遵守、服从的义务，没有拒绝的权利。也就是说，所有导向“入罪”的规则百分之百地属于强行规则。这种法律规则的性质，产生了规范犯罪论非常重要的理论论断，即无义务则无犯罪。强行规则是刑法义务在制度上的分配形式。在规则形式上，它们体现为禁止规则、命令规则和两者结合的组合规则。