修正规则的类型

第二节 修正规则的类型

修正规则对基本规则的修正主要体现在两个方面,一是纵向修正,形成未完成的犯罪类型;二是横向修正,形成共同犯罪类型。这两个领域都是传统犯罪论研究的重点。

规范犯罪论对此的观察与分析,主要是从自身的理论逻辑进行的。也就是将一元论、二阶层、四要件的犯罪论体系放在修正类型上进行分析,并得出自己的理论结论。

概言之,从纵向修正看,经修正形成的犯罪预备、未遂、中止,结构上都是A+B=C的模式化结构。这种结构中的C才是犯罪类型,A和B分别作为基本规则与修正规则共同参与到犯罪类型的重塑之中,并最终融化在C里。由于C是一种新型的犯罪类型,在规范犯罪论的体系化审查中,会出现一些新的特点。以我国《刑法》第23条规定的犯罪未遂为例,该条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”这是一条修正规则,其构成指标常被概括为:(1)已经着手实行犯罪,以此区别预备行为;(2)犯罪未得逞,以此区别既遂;(3)未得逞是因为意志以外的原因,以此区别中止。但仅有这条构成指标,并不能完成犯罪类型的塑造。它需要与某条基本规则结合,才能产生具体的未遂犯罪类型。在形成新的犯罪类型时,一元论的基础不会发生任何改变,因为被评价的仍然是规范化的行为。但二阶层、四要件的审查在修正类型上,会出现一些微妙而深刻的变化。表现在:二阶层的表里与前后结构,因修正规则的参与,发生了变形。从表里结构上说,形式结构上的义务违反性和构成要件该当性,是违反刑法规则的两个形式要件。但其刑法上的义务,此时是由修正规则与基本规则两个方面设定的,修正规则只能形成抽象的刑法义务,这种义务须与基本规则的义务结合,才能形成刑法义务的具体内容。在构成要件上,基本规则规定的构成指标是完整的。充足这些指标,犯罪就是既遂。但修正规则改变了部分指标,修正后形成的犯罪类型,是两种规则指标体系重新组合后形成的新的指标体系。该当这样的指标体系即意味着该当修正的刑法规则,具有刑法规则违反性。从深层结构上看,因为犯罪未达到既遂,其法益侵害性相对较低,罪责性也会因为态度的不同,(比如未遂与中止)形成差别。从前后结构上说,类型化审查可以判断涉案行为是否该当修正类型,非类型化审查仍然面临价值竞争与价值冲突的取舍。在肯定性或者可接受价值参与博弈的情况下,可以将事实上不侵害法益(如绝对不能犯的迷信犯)或者没有罪责(比如身体被物理强制、被深度意识控制而丧失意志能力)的该当类型化行为从犯罪构成中排除。

显然,在修正类型上,构成犯罪的方式,与基本规则规定的犯罪类型不同。这些特点,需要关注。

未完成类型的体系化关系,图示如下:

图示

从横向结构看,修正规则参与基本规则后,形成了共同犯罪类型。由于共同犯罪的参与者未必每一个都着手实施基本规则的行为模式,因而,在正犯与共犯之间,需要处理复杂的共同犯罪关系。从规则的结构关系看,共同犯罪的修正类型与未完成类型的情形相同。都可以用A+B=C表示。

根据我国《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”在对“共同”的理解上,规范犯罪论区分了行为共同与罪名共同两种类型。所谓罪名共同是指所有的共同犯罪参与人与正犯,共同犯同一基本规则规定的犯罪(罪名同一)。所谓行为共同是指参与人共同故意违反刑法,但未必实施同一基本规则规定的犯罪(罪名未必相同)。从我国《刑法》第25条的规定看,共同犯罪包含这两种类型。由于这两种类型的修正方式并不相同,需要更深入地研究。

从罪名共同的修正类型看,共同犯罪的参与人,与正犯一起构成正犯所实施的犯罪。这是一种典型的A+B=C的修正类型。正犯实施了基本规则规定的犯罪(A),共犯因第25条规则的修正(B),与正犯一起构成同一罪名的共同犯罪(C,即A罪名下的修正类型)。我国《刑法》第25条之后关于共同犯罪参与人的分类及刑事责任的规定,基本上是依据这种类型设计制度的。这种类型的共同犯罪参与人,根据主从关系分配刑事责任。

从行为修正类型看,共同犯罪的参与人都是正犯,这种所有参与者都是实行犯的类型,其实可以进一步划分为两种形式。其一,是在实施基本规则规定的同一罪名时,构成共同正犯,这仍然是罪名共同的一种形式。在有其他共犯参与的情况下,整体上仍然属于罪名共同的结构。其规则结构仍然是A+B=C的修正类型。此时,可以无障碍地适用我国《刑法》第25条及之下规定的其他共同犯罪规则。其二,是正犯间实施的犯罪并不在同一基本规则规定的范围内,如张三、李四共同故意攻击王五,张三想杀人,李四想伤害,两人在故意违反刑法上,是共同的,在实施犯罪的攻击行为上是共同的,但各自触犯的基本规则及犯罪性质并不相同。根据我国《刑法》第25条的规定,仍然可以认定为共同犯罪,但适用第25条规定之下的规则却有困难。因为两者的罪质不同,罪刑规则的制度安排不同,没有罪名共同(有其他共犯参与)和罪名共同的共同正犯那样的可比性。又由于修正规则基本上都是构成性规则,是依赖规则本身运行的规则,难于像调整性规则那样可以依靠常识进行客观解释。因而,形成了制度上的“真空”。如何解决这个问题是未来刑事立法需要关注的领域。规范犯罪论的解决思路是,根据第25条规则,仍然认定为共同犯罪,但分别按各自触犯的罪名定罪量刑,又因为共同的故意犯罪,可考虑量刑时从重处罚。(https://www.daowen.com)

与此有关的另一个问题是,刑法规定的身份犯在行为共同犯罪的情况下,比如公司企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位的财物非法占为己有的情况。我国有关的司法解释作出按主犯的犯罪性质定罪,在难于区分主从关系时,可以按贪污罪定罪的解释[1]。在规范犯罪论看来,用主从关系来决定犯罪的定性在共同犯罪的逻辑上有倒果为因的嫌疑。因为主从关系是一个只能放在可比较的“给定”条件下才有可能运用的关系,没有给定条件,主从关系没有比较的基础。换言之,只有在首先判定是否存在共同犯罪的前提下,主从关系才能进行分析判断。上述解释显然颠倒了逻辑次序。但在罪名共同的犯罪结构中这种解释勉强也说得过去。因为此时,共犯在犯罪的构成上从属于正犯。正犯是身份犯,共犯可以从属地构成身份犯上的犯罪。此时,共犯是否是主犯,并不影响身份犯(共同犯罪)的构成。如果主犯本身不是身份犯,但却起主要作用,正犯是身份犯但不起主要作用,按从属性理论,仍然构成身份犯上的犯罪。这时的主从关系与是否构成身份犯上的犯罪没有关系[2]。但在行为共同的结构中,这种解释却是令人困惑的。因为两类性质不同的犯罪,不具有可比性,主从关系没有共同的逻辑基础。尽管按照规范犯罪论的理论逻辑,这种不同罪质的共同犯罪仍然可以依据我国《刑法》第25条认定为共同犯罪,但分别评价更加合理。在共同犯罪中,“事实上”各人起到的作用大小,可以在各自的制裁规则运用中体现和反映出来,没有必要强扭在一起。两种类型的共同犯罪图示如下:

图示

综上,行为修正类型与罪名修正类型是两种在共同犯罪的旗帜下不完全相同的类型,需要分别加以研究。行为修正类型用公式可表示为:A+B=C=A∗&A∗。A代表是基本规则,B代表修正规则,C代表修正类型,A∗代表各自实施的基本规则。

这种共同犯罪的修正类型,仍然可以用规范犯罪论的理论逻辑梳理。一元论、二阶层、四要件的逻辑体系仍然适用。概言之,所有共同犯罪类型规定的犯罪,都是建立在规范行为这个一元论的基础之上。“无行为则无犯罪”仍然是理解犯罪的铁律。“无义务则无犯罪”同样是解释这一铁律的深刻信条。在二阶层、四要件的观察与分析中,因为修正规则的参与,出现了一些相应的变化。其中最主要的表现,就是产生了结构不同的,修正的犯罪类型。

从罪名共同类型看,二阶层一横一纵的结构,在纵的方面(表里结构),其形式结构仍然是义务违反性与构成要件该当性,只不过此时的类型化是变形的,是经过修正规则介入后,重新形成的新的犯罪类型(公式中的C)。义务规则体现在修正规则与基本规则两个方面,并由基本规则的内容加以确定。其构成要件同样因为修正规则改变了基本规则的构成指标,形成了修正的构成要件。该当这种修正的构成要件,即具有刑法规则的违反性。从深层结构看,修正类型的犯罪,因为整体的评价行为,所以各个参与者的行为仍然是侵害法益并且是有罪责的(尽管未必所有的人都参与了基本规则行为的实行)。否则,将他们规定为共同犯罪就不具有合理性。从横向看(前后结构),类型化地该当修正构成要件的行为,在竞争性利益与价值的博弈下可能发生最终评价上的改变。如果其中的参与者没有实施任何损害法益的行为(比如参加时就反对并脱离共同行动),或者没有罪责(被完全的欺骗,或者被绝对的物理强制),就应该从共同犯罪中加以排除。不能因为事实上参与了共同犯罪的过程,而将其认定为共同犯罪。

从行为共同类型看,如果共同实施的,是不同基本规则规定的犯罪(如前例张三、李四案)。此时,除了基于《刑法》第25条规定的共同犯罪的形式外,各人实施的罪行因为基本规则的品质,本身具备完整的二阶层、四要件的逻辑要素,完全可以根据规范犯罪论的逻辑进行审查。修正规则不过是将二人以上的故意犯罪,用共同犯罪的形式联系在一起。用规范犯罪论的理论逻辑进行这样的分析判断不存在任何问题。

两种共犯类型与规范犯罪论体系关系在类型化审查阶段图示如下:

图示

两种修正类型在非类型化阶段,仍然需要接受博弈性的非类型化查。只有在消除了法价值的矛盾后,才能对行为是否构成共同犯罪进行最终判断。