五、添附
添附包括财产的附和、混合和加工。担保物权效力是否扩展到添附之中，这取决于添附后的物的所有权是由谁获得。[81]原本的《担保法解释》第62条规定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”这一规定明确揭示，在添附情况下该添附物所有权归属对担保权人担保权产生影响。《民法典》中并未统一规定担保物的添附问题。仅在第417条规定了抵押权对新增建筑物的效力。[82]
罗马法上将添附分为几种情况，从不同角度、不同类标准可以做出以下区分：一种分类方法是可将添附分为主物和从物。说到添附的统一概念，传统观点是两个所有权主体不同的物结合在一起，一个物称为主物，另一个物称为从物。从物所有权归主物所有权人享有。[83]罗马法上决定添附物所有权的归属应遵从主物和从物的区分，主物所有权人获得该添附物整体的所有权，确定主物标准应按照社会经济功能来判断。另一需要考虑的问题是附属物所有权的丧失应该得到补偿，主物所有权人成为整个物的所有权人，其应该补偿附属物的所有权人。[84]
罗马法上对于添附的另一种分类方法是以添附物性质来区分：一是不动产附和于不动产。片断D.13.7.18.1.Se sia stata data in pegno la nuda proprietà，usufrutto，che vi si accresca successivamente，saràaltresi in pegno：il fondamentoèil medesimo di quello relativo all'alluvione.中讨论的情况是土地由于附和而增加。如果是以土地所有权或是用益权作为质物，当该土地价值增加或由于洪水致使土地面积增加，添附进了其他部分时，该部分也作为质物。二是动产附和于不动产，由土地所有权人获得这一附和物所有权，例如将种子播种入土地。[85]罗马法上与现代法上存在不同的是，在土地上建造的房屋，依照古典法学家确认的自然法一般原则，地上的物归土地所有者，所以，该土地所有权人获得土地上建筑物的所有权。[86]三是动产附和于动产，例如书法，绘画等，颜料吸收画布，由创作者取得画布的所有权。
我国法律上的主要争议是土地和建筑物间的附和，或者说土地和建筑物设立担保应如何判断其担保物范围，如何确定其担保效力范围的问题。我们从分析我国法律上的规定和存在问题入手，以罗马法上有关土地和建筑物关系的相关片断为切入点，考察罗马法上有关担保物添附的相关处理办法从而为我国实物担保法律制度中应如何更好地规范土地与建筑物间关系提供可供借鉴的域外法律经验。
（一）中国法上有关土地使用权和房屋添附是否作为担保物的规定
我国有关担保物添附的特殊情况是土地使用权和土地之上建筑物添附的问题。我国坚持社会主义公有制，个人不享有土地所有权，有关土地的担保实际上是在土地使用权上设立抵押，而不是以该物所有权作为担保物，这是中国社会主义公有制的特色。原本的《担保法》第34条第1款第3项规定：抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物可以作为抵押的财产。[87]《民法典》[88]中列明的可抵押的财产的类型中包括了“①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权”；并且还明确排除了可抵押的财产中包括了“土地所有权”[89]；由此可见，我国法律规定了土地使用权可作为担保物，土地上房屋也可作为担保物，并非像其他大陆法系国家一样以土地所有权作为抵押物。这一有关担保物权的特殊规范是由中国特殊的土地所有权制度决定的。[90]因为在中国现行社会主义公有制经济体系之下，国家或集体才享有土地所有权，私人只享有土地使用权。在这样的情况下，对于土地使用权和土地上房屋间的关系，我国法律确定了“房随地走、地随房走”原则。
针对我国特殊的土地制度，在土地使用权之上设立担保也体现出其特殊性，总结来看可以表述为“房随地走，地随房走”。相应的规范体现在：其一，原本《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”其二，《物权法》第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。其三，在《民法典》中依然延续了《物权法》上的一并抵押规则，其在第397条规定了建筑物与建设用地使用权同时抵押的规则。但《民法典》第417条中对于土地使用权设立抵押之后新增的房屋做出了例外规定，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”，只是在实现抵押权时依然坚持房随地走的原则，要求“应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分”，只是由于该建筑物是新增的，因此抵押设立的当时其效力并未及于该建筑物，故其并不应纳入抵押财产的范畴，“新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。[91]
（二）中国相关规定存在的问题
之前《担保法》第36条和《物权法》第182条所规定的“房随地走、地随房走”的原则，土地使用权和土地上房屋抵押的效力自动扩展，这一规定是否合理？针对我国法律上的这一规定，存在很多争议。总体而言，有以下几种代表性的观点：
其一，自动扩展说。一些学者认为从我国法律规范可推断，建筑物所有权或土地使用权即使单独设立抵押，抵押效力自然扩展。依照“房随地走、地随房走”的原则，抵押效力自然扩展到另一没有设立抵押的部分，这可被定义为法律强制的共同抵押。其二，分别设立抵押无效说。另一些学者认为如果在土地使用权和土地上的建筑物上分别设立抵押，这一抵押协议无效。因为每个国家有关物权的规范都是强制性规范，应遵循物权法定原则，不允许任意约定和变更。《担保法》《物权法》和《土地管理法》都规定了建筑物和土地使用权应一起设立抵押，不可违背这一强制性规定。其三，效力不扩展但一并变卖说。还有学者认为抵押有效，但不扩展到其他部分，仅在土地使用权或建筑物上设立抵押。抵押物的出卖应该扩展到另一部分，应该将土地使用权和地上建筑物一起出卖，但出卖获得的另一部分价金没有优先受偿的权利。
学界争议尚未取得一致意见，我国有关土地使用权和房屋抵押的相关规定存在一定的局限性，并不能解决“房随地走、地随房走”原则所带来的问题。如果该债务人将土地使用权和房屋为不同债权人设立抵押，且在不同部门做了登记，那么这两个抵押是否都有效？如何确定两个抵押的效力范围？是否存在两个竞合的抵押权？各个抵押权人如何行使其变卖权？此外，在2014年颁布的《不动产登记暂行条例》[92]实施之前，我国有关土地和房屋抵押登记的法律规定存在不明确、不统一之处，各个地方有关土地使用权和房屋抵押登记的规定不一致。实践中也存在登记机关不统一、重复登记等问题。比如，《担保法》第42条规定的办理抵押物登记的部门如下：①以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；②以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；④以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；⑤以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。依照《担保法解释》第60条的规定，以《担保法》第42条第2项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。对于建筑物设立抵押的登记，《担保法》第42条第2项规定由县级以上人民政府确定登记部门。《担保法解释》第60条规定既可在土地管理部门登记也可在房管部门登记，这为土地使用权和土地上房屋所有权分别为不同主体设立抵押埋下隐患。当事人就土地使用权和土地上建筑物分别设立了抵押，并分别进行了登记，由于登记机关不统一，信息又相互不融通，分别登记的情况时有发生，给实践中带来了难以解决的矛盾。
《担保法》及其司法解释有关土地使用权和房屋抵押登记的混乱规定违反了物权领域的公示公信原则，因为第三人无从知悉该房产或土地上权利设定情况，因为没有一个统一的渠道和方式规范不动产抵押登记。造成实践中登记混乱，当事人查询不易，且交易成本极高。
但对于土地之上新建造的建筑物，我国法律自《担保法》以来的规定均为不能成为抵押权的客体。《担保法》第55条第1款规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押房地产时，可依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。《物权法》第200条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应将该土地上新增建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。《民法典》同样秉持了一贯的立场，在第417条[93]排除了土地使用权设立抵押之后地上新增建筑物亦成为抵押财产。但对于设立抵押之时已经存在的建筑物，《民法典》仍然坚持“房随地走，地随房走”的立法取向，其在第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
提出的疑问是，如果该房屋也是债务人所有的财产，为何新增房屋不作为抵押财产，但在以土地使用权设立抵押对于该土地上原有的房屋即使设立时没有约定是抵押财产，但法律规定应作为抵押财产，这样的区分规定的法律基础何在？法律规定需要将土地使用权和土地上建筑物所有权一起拍卖以实现担保物权，这可以理解，因为我国法律规定土地使用权和房屋所有权的主体应该同一。我国法律只是想要土地使用权主体和建筑物主体一致，规定应该同时变卖给一个主体。这与中国特殊的经济体制、特殊的土地制度相关，因为在中国私人没有土地所有权，而只有土地使用权。[94]
从《担保法》到《物权法》再到《民法典》都一一确认了，抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物作为担保物的范围；准确地说，在国有土地之上建造的建筑物上设立抵押的，该抵押权扩展到该国有土地使用权上。同样的，在该国有土地使用权上设立抵押的也扩展到该建筑物上。我国法律实际区分该建筑物是土地使用权设立抵押之前就存在于该土地上的，还是在之后才存在于该土地上的。但直接违背当事人意愿将效力扩展到另一部分，这一规定存在不合理之处。(https://www.daowen.com)
就之前《担保法》第36条的规定来看，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。该规定前两款没有规定不得单独抵押，只规定了如果单独抵押则效力扩展。《担保法》第36条第3款做出了一些改变，说到乡（镇）企业抵押时，不允许单独抵押，对于在其上的厂房等建筑物的抵押，确定了这一一般原则，将抵押扩展到相关土地使用权上。[95]在《民法典》[96]中仍然保持了对乡（镇）、村企业的建设用地使用权抵押限制，要求其不得单独抵押，以其上房屋抵押的，效力扩及房屋占有范围内的建设用地使用权。
在之前的司法实践中，最高人民法院的典型判决[97]涉及这一问题。甲和乙达成协议，甲将自己的建筑物以及该建筑物所占的土地使用权为乙设立抵押，但是其仅就土地使用权抵押进行了登记。在这一判决中我们可以分析出以下三个方面结论：其一，最高人民法院承认了抵押是可在土地使用权和土地上的建筑物上一并设立的。这里只是登记了土地使用权的抵押，但是效力扩及另一部分。其二，在该建筑物属于第三人的情况下，此抵押的效力不会扩展至建筑物上。其三，如果抵押是无效的，当事人按照自己的过错承担责任。[98]在最高人民法院的另一个判决中，甲将自己的房屋为乙设立抵押，仅在城市房屋管理部门登记了，法院承认了这一抵押的效力扩展至该房屋所占的土地使用权之上。乙可要求一起变卖该房屋和土地使用权，可以获得价金优先受偿。
无论是《担保法》《物权法》，还是最新的《民法典》中均确定了在变卖权行使的时候不能改变集体土地的最初用途。这一规定带有强烈中国特色，一定程度上有碍变卖权的行使，使得权利人很难行使变卖权实现自己的权利，也阻碍了担保物权的发展。中国现行的规定中存在着绝对性，不利于对物权的保护和对物的最大化利用，也不利于促进交易和经济发展。[99]如果已经附和的财产又分离的话，那么抵押的效力是否还存在于这一已经分离的部分之上？这取决于这一分离是自然的还是人为的。[100]
（三）罗马法上有关土地和地上建筑物设立抵押的规定
添附是质物的自然增长，例如冲积、添附等，或是法定增长，如在他人之物之上的权利，该质物生产的物都会受到质押关系约束，作为质物的范围。例如女奴所生的奴隶作为担保物范围。[101]罗马法上确认，如果一个单一的物被设立为质押，那么该物的增加部分也作为质押物，就像是一块土地因为洪水而增加，那么该土地作为质押物。如果一个商店或是仓库作为质押物，那么所有商品也作为质押物，不论其中一些物品被出卖了或是又买进一些物品。[102]
片断D.20.1.16.pr.Marciano，libro unico alla formula ipotecaria.Se sia stato dato in ipoteca un fondo e poi sièincrementato a causa di alluvione，saràvincolato tutto.说的便是，如果将一块土地抵押，此后该土地由于洪水冲击而有所增长，那所有的土地都作为质物。同样片断D.20.1.21.2.Tutto ciòche，con vantaggio o svantaggio，fortuitamente accedette al pegno，spetta al debitore.中更为明确地说到该物发生无论是有利还是有害，意外添加给质物的，归债权人。
对于土地和建筑物间关系，罗马法上把建筑物附属于土地看作动产附属于不动产，所以不动产所有权人获得该物的所有权。在罗马法上只将土地看作不动产，将房屋看作是由动产建筑材料所构建的物，看作动产。按照“土地吸附一切”的原则，土地所有权人获得该物所有权。
罗马法上实际土地和建筑物的所有权是不能分开的，应该作为一并处分的客体，不会属于两个不同主体。如果将土地设立抵押，那么房屋同样也处于抵押之下；或是将房屋设立抵押，那么该房屋所占的土地也处于抵押之下，不需要当事人明确约定土地和房屋同时处于抵押之下，土地和房屋实际是单一所有权客体。
片断D.13.7.21.Lo stesso Paolo，nel libro sesto Dei brevi commentari all'editto.Quando sia data in pegno una casa，saràvincolata pure l'area：questa，infatti，èparte di essa.E nel cosa contrario，l'edificio seguira il diritto del suolo.中明确解释出罗马法上“房随地走、地随房走”的原则，即如果以房屋设立抵押，那么房屋所占的土地也是抵押物，事实上，房屋是土地的部分。相反情况，如果以土地出质，则房屋也是随着土地。
D.20.1.29.2.Sièbruciata una casa data in pegno e Lucio Tizio ne compro l'area e costruì，sièposta la questione sulla sorte del diritto di pegno.Paolo diede il responso che il potere di persecuzione giudiziale del pegno permane e per tanto si considera che la condizione di diritto si trova il suolo prosegua quale era，cioècon il dritto di pegno，ma che il possessore di buona fede non sono costretti a consegnare l'edificio ai creditori altrimenti che se abbiano ricevuto le spese erogate per la costruzione，nella misura del maggior valore conferito alla cosa.
在这一片断中，一个人烧毁了处于抵押下的房屋，该房屋是Tizio购买了土地并建造的，这就提出一个有关抵押物风险的问题。保罗答复道，抵押权的法律执行力还存在，因此认为该权利存在于该房子曾所在的土地上，即在此还存在抵押权，但善意所有人不承担将后建成的建筑物交付给抵押权人的义务，除非其之前获得了提供给重建房子的费用。
罗马法上对于土地和建筑物关系，在《十二表法》中规定了实际该建筑物所有权属于该土地所有权人，禁止要求返还建筑物材料所有权，为此不能分离用于建造的木材。[103]所以，罗马法上实际是土地作为不动产吸收一切，即该土地的所有权人获得该土地上建筑物所有权。
这对现代法的启示是，不会出现两个不同主体互相阻碍行使权利，阻碍物的流通和处分、不利于经济发展。罗马法上的做法应用到中国法上还省去了登记机关不统一的麻烦。但在中国需面对的现实问题是，基于社会主义公有制形式，个人并不享有该土地所有权，而只是使用权，所以很难适用罗马法上的土地吸附一切原则。由于不能因为享有该土地附有期限的使用权而享有该土地之上永久的房屋所有权，所以罗马法上的经验在中国很难得到贯彻和落实。
实际上，罗马法上的解释更为合理，我们只能说建筑物添附于土地，不能认为是土地添附于建筑物，所以认为建筑物添附于土地是动产添附于不动产十分正确，将建筑物在建造时看作是动产材料的添附，且由不动产所有权人获得该动产所有权是恰当的。这样可以回答土地和土地上建筑物设立抵押时的一系列的问题，例如土地设立抵押之前就存在的或是设立抵押之后建造的建筑物都应该归为担保物的范围，因为其是作为土地的一部分。造成担保物权制度中的担保物权设立、效力、行使中的与众不同之处的原因在于我国坚持社会主义公有制，没有赋予私人以土地所有权。