行政诉讼证据规则之比较
(一) 诉讼结构与证据规则繁简度之比较
证据是证明案件事实的依据, 证据问题是诉讼的核心问题, 全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。证据规则的作用, 在于保证诉讼的效率和对案件客观事实的正确确认。对诉讼主体的证明活动而言, 证据规则至少有两个作用: 一是在诉讼活动中规范诉讼各方的取证和举证行为; 二是在根据证据认定事实时限制对证据的自由取舍。具体到内容, 在不同国家,证据规则的内容不尽相同, 主要受到诉讼基本结构的制约。当今世界主要有两种诉讼结构, 即在证据调查上控辩方主导的对抗制和法官主导的审问制(即当事人主义和法官职权主义)。[1] 不同的诉讼结构, 对证据规则有着不同的要求。最突出的差别在于: 对抗制的证据规则复杂而严格, 审问制的证据规则则十分简略且灵活。
英美等国的对抗制诉讼, 确立了详细而复杂的证据规则。如关于证明材料必须与案件实质性问题有关的相关性规则; 关于防止难以确认不能质证的证据进入诉讼的传闻证据规则; 关于不允许证人以意见或结论的形式提供证言的所谓意见规则; 关于禁止非法获取被告口供的供述自愿性规则; 对非法获取的物证所采用的违法证据排除规则; 对文件材料适用的所谓最佳证据规则; 等等。在对抗制下, 两造对抗并推动诉讼的发展进行, 如不设严格具体的标准和规则, 则当事人难免随意使用证据。既易形成叠床架屋、拖延诉讼,又容易模糊讼争要点, 甚至造成真假难辨。而在审问制诉讼中, 一切证据虽然可以由辩诉双方提出, 但在诉讼中双方不得自由立证, 决定何种证据应当在法庭上调查、何种证据可以不予理睬的权力在法院。由于证据调查和诉讼推进完全受制于法院, 所以即使没有详尽的证据规则, 也不用担心诉讼的拖延和争议点的模糊。审问制鼓励法官运用各种法律允许的方法主动发现证据查明案件真相, 这种实体真实主义的要求, 在一定程度上与严格而程序化的证据规则约束是相排斥的。所以, 强调法官职权主义的, 一般都强调法官的自由心证而不订立复杂的证据规则。
行政诉讼证据规则主要是指在行政诉讼的举证、作证、取证、质证和认证过程中必须遵循的规定和原则。同民事诉讼和刑事诉讼相比, 行政诉讼虽具有某些自身的特殊性, 其证据规则也有自己独立的、有别于其他诉讼活动证据规则的特征, 但其在基本设置上, 也遵循上述规律。
美国的司法审查制度形成得比较早, 可以追溯到1803年的马伯里诉麦迪逊案。但长期以来, 并没有形成真正的、独立的行政诉讼制度。[2] 美国既没有相应于我国人民法院行政审判庭的专门行政审判机构, 也没有与我国行政诉讼法相对应的专门调整行政审判的统一行政诉讼程序法典。行政案件的司法审查由普通法院统一审理。[3] 美国法院审理行政案件, 适用统一的民事诉讼程序和某些特别法规定的专门规则, 如行政程序法、司法审查法、侵权赔偿法等法律。其证据规则详细而复杂。
与美国截然不同, 德国、法国的普通司法诉讼和行政诉讼是区分开来的,分别交由司法法院和行政法院受理及裁判。法国设置有专门的行政法院系统,由最高行政法院和各省所设的27个行政法庭组成, 负责审理行政机关之间的纠纷和公民对行政机关的控告。法国制定有《行政诉讼法典》, 作为专门的行政诉讼程序规定。法国的行政诉讼采取审问制的方式, 法官负责查明事实,调查证据。所以, 虽然法国行政诉讼法以程序缜密出名, 但证据规则比起美国法来, 就简单多了。
(二) 举证规则之比较
行政诉讼的举证是指当事人在法官的指导下, 提出支持和证明自己诉讼主张的具体证据的活动。举证是质证和认证的基础, 是法院审理的前提。举证活动通常包括被告举证、原告举证、第三人举证以及人民法院依职权调查、收集证据四个部分, 相应地同举证有关的规则也以上述四种活动为调整对象。[4] 这其中, 对诉讼活动最具有实质影响的是举证责任分担规则。
1. 英美法上的举证规则。英美法系举证责任配置的理论依据主要是利益衡量说, 认为举证责任的分配不存在一般性标准, 只能在综合若干要素的基础上, 就具体案件进行具体分配。也就是针对具体案件从政策、公平、证据、方便、盖然性、经验规则、请求变更现状的当事人理应承担举证责任等方面进行利益衡量, 决定举证责任的分配。英美法上的举证责任主要有两层含义:一是提出证据的责任, 二是说服责任。英国和美国民事诉讼和司法审查程序基本相同。所以, 它们的司法审查举证责任分担规则基本上是: 谁主张, 谁举证, 特殊情况例外。首先, 司法审查申请人即原告负有举证责任, 证明行政行为的违法性; 其次, 被告反驳, 负行政行为合法性的举证责任。举证责任相互转移之后, 法院审查证明力的优势方, 优势方获胜。当然, 这种规则也有例外。比如, 美国法上, 举证责任配置由法律明确规定, 不适用“谁主张, 谁举证”规则。例如, 根据美国情报自由法的规定, 政府拒绝提供文件的司法审查, 举证责任倒置, 申请人不负举证责任, 被告负举证责任。根据美国判例, 这种举证责任, 法院要求比较严格。由此可见, 美国法上举证责任分担主要考虑的是, 谁更应该或更有能力负举证责任。这种公正标准, 是前述利益衡量说作用的产物。[5] 比如, 在政府拒绝提供文件的情况下, 文件掌握在政府手中, 申请人不具备控制文件的条件, 所以让政府负举证责任是公正的。具体而言, 美国司法审查举证责任分担主要适用以下普通法规则: (1) 诉讼程序法事实方面, 申请人和被告各负举证责任; 审判地点的确定, 申请人和被告各负举证责任。申请人对管辖地首先负举证责任, 被告反驳, 被告也负举证责任。 (2) 司法审查期间停止执行行政决定的条件适用“谁主张, 谁举证”规则。 (3) 申请司法审查的受理条件适用“谁主张, 谁举证”规则。(4) 案件的实体性审查, 基本上通用“谁主张, 谁举证”规则。 (5) 被告负提供行政案卷或记录的举证责任。
2. 大陆法系上的举证规则。大陆法系的行政诉讼多实行法官主导的职权主义诉讼结构, 行政法官可依职权调查证据。既可在庭内调查, 也可在庭外调查。所以, 当事人的举证责任负担相应减轻。但是, 举证责任负担没有免除。关于举证法则配置的理论依据, 大陆法系并无统一共识, 存在多种学说。法国按照诉讼类型分类。在法国, 行政诉讼分为越权之诉、完全管辖之诉、解释行政行为意义之诉、处罚之诉等。对这些诉讼, 举证责任配置基本适用“谁主张, 谁举证”的规则。法律要件分类说是德国学者提出的一种观点。该学说将法律规范分为权利产生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范。前者为基础规范, 后三者为对立规范。主张权利存在者就权利规范中关于权利事实存在的构成要件承担举证责任; 主张权利不存在者应就对立规范中, 权利消灭、权利妨害或权利排除等负举证责任。权利限制、扩张区别说是日本学者提出的。他们认为, 限制国民权利、课处义务的行政处理诉讼, 由行政机关就行为的适法性负举证责任; 国民请求扩张权利或利益领域应就其请求权的基础事实负举证责任。
(三) 取证规则之比较
在英美普通法国家, 由于采用的是当事人主义诉讼模式, 法院一般不主动收集证据, 只需行政机关将行政案卷和记录全部移交有权机关审查。而大陆法系国家, 则一般采取职权主义诉讼模式, 法院可以依职权主动收集、审查证据。在这种情况下, 就涉及当事人的证明责任与法院依职权调取证据之间关系的处理问题。在德国, 首先是法院依职权调取证据, 但是法院取证有边界: 如果法院依职权调取证据的手段已经用尽, 而事实依然不清, 就依据证明责任来分配举证。关于证明责任的分配, 没有一个统一的原则, 要视适用于案件的具体法律规范而定。例如, 如果法律规定取得建筑许可要具备一定的条件, 那么当原告想要获得这个许可时, 就要证明他自己具备这个条件。而如果法律同时规定在例外的情况下行政机关可以不颁发这个许可, 则作出此不予许可决定的机关就要证明他们的决定符合这些例外情况。在法国, 取证规则则更加灵活, 条条框框的限制并不僵化。法院有调查的责任。法国最高行政法院的某些判例甚至载明, 起诉人可以不提供证据, 只需要明确诉讼请求并提供必要的信息来说明理由即可, 法院可以帮他收集证据。在有些情况下, 原告甚至可以提供更少的证据。例如, 如果原告以受到了不公正处罚为理由起诉其所在单位, 法官会要求单位提供证据证明处罚的正确性, 而不是要求原告提供证据, 或仅要求原告提供力所能及的证据。值得注意的是,德国、法国均没有成文的行政诉讼证据制度, 现有的做法也极为灵活, 但是它们的目标却十分明确, 那就是查明事实。[6] 为了实现这一目的, 证据制度当中没有也不允许添加任何伦理或价值平衡因素。
证据查证和取证紧密相关。西方主要发达国家对行政诉讼证据一般都采用书面查证方式。英国司法审查原则上适用简易诉讼程序, 可以用书面审查方式进行, 言词审查不及刑事、民事诉讼用得多。因为其司法审查一般是法律审, 只审查行政案卷和行政记录, 所以采用书面查证和简易程序基本上可以达到审查的目的。美国司法审查也往往是着重审查行政案卷和行政记录,美国判例也要求行政机关尽可能制作行政记录。无论是正式程序的裁决还是非正式程序的裁决, 一般都适用书面查证规则。法国行政诉讼从行政程序发展而来, 强调行政行为用书面形式保留, 必须做行政记录。德国行政法院解决行政争议, 一般也有条件地适用书面审查, 采用书面查证规则。
(四) 质证规则之比较
质证是指在法庭的主持和当事人的参加下, 对当庭出示的证据的真实性、关联性和合法性进行相互辨认和质疑的诉讼活动。质证的规则有很多, 包括证据展示、质证顺序、质证方式等, 对证据的关联性、合法性和真实性进行说明和辩驳。但最核心的是对证据合法性的认定。非法证据排除规则也就成了重要的质证规则。
在美国, 非法证据排除规则的起源是为了限制和禁止警察等公权力机构在行使职权时对公民人身等权利进行侵害。美国是最早确立非法证据排除规则的国家, 其目的就是禁止和纠正警察的不良、违法行为, 其宪法依据是美国宪法第四修正案。 1791年美国《联邦宪法修正案》第4条规定: “人民保护其身体、住宅、文件与财产之权利, 以对抗无理由之逮捕和扣押, 不得被侵犯。除有合理根据并宣誓保证, 并详述搜查之地点、须扣押之人或物之外,不得颁发搜查证。”[7] 后来, 美国又发展出了“毒树之果” , 对非法证据以及从非法证据获得的证据进行排除。而对私人以违法方式获取的证据, 美国绝大多数的案例是不予排除的, 除非该违法取证行为是在警察的授意下进行的。之所以进行这种区分, 是因为美国法院认为, 宪法修正案第4条的规定, 旨在禁止政府人员的非法侦查行为, 并非禁止私人的行为, 故不适用于私人非法收集证据的情形。对私人在民事诉讼中利用警察以非法方式取得的证据,美国法院亦持宽容的态度, 允许私人将它们作为证据使用。[8]
传统上, 大陆法系国家并不存在真正意义上的非法证据排除规则。但近来, 在保护公民个人基本权利不受侵害等观点的影响下, 大陆法系国家开始转变态度。如德国, 法院“已在实践中创造出与之相适应的排除非法所得证据的条件和原则”[9]。当然, 由于诉讼理念、诉讼体制和法律传统的差异, 德国和美国的非法证据排除规则表现形式并不相同。在德国法学说中, 把类似美国证据排除规则的内容称为“证据禁止”。证据禁止又分为“证据取得禁止”, 即对法官调查证据以及当事人收集证据进行限制, 以及“证据使用禁止”, 即把某些证据材料排除在作为判决基础的证据之外。虽有这种发展, 但从整体上而言, 大陆法系在诉讼中对证据资格不作限制, 主要由法官通过自由心证来判断证据认定事实的效力, 没有英美法系证据规则中严格意义上的排除规则。
传统上, 日本法中也不存在非法证据排除。但“二战”后, 受美国影响,日本开始实行非法证据排除规则。根据《日本宪法》第21条、第35条的规定, 以欺骗手段进行的秘密录音, 因侵犯了个人人格权, 违法取得而完全无证据资格。日本法院在民事诉讼中采用“重大违法”作为排除非法证据的依据。日本东京高等裁判所于1977年及日本最高裁判所第三法庭于1981年都对私录谈话录音的证据作出判决, 都不认为其获取证据的方式存在重大违法情形, 因此获取的证据具有证据能力。[10]
概括而言, 采取非法证据规则的, 证据排除的情况一般有以下几种: (1) 对违反行政调查规则的证据予以排除。行政调查规则包括调查主体、证件主义、法定权限及具体的调查手段、步骤、过程规则, 违反这些规则的证据一般要排除。如越权和滥用权力的取证, 既构成程序违法, 也使程序违法的毒树之果——证据被排除。在英国、美国, 非法搜查获得的证据一般不可采信。当然, 如前所述, 美国适用这个规则也有一定的范围和灵活性。法国事实上也适用证据调查违法的排除规则, 程序滥用也构成法国权力滥用的一种。 (2) 违反行政程序规则的证据应予排除。例如, 没有经过行政质证的证据, 原则上应予以排除; 违反防偏见规则, 违反禁止单方面接触规则, 违反阅卷规则的证据, 都应予以排除。 (3) 违反行政采证规则的证据也应予以排除。如行政机关违反案卷排他性规则的证据应予以排除。
(五) 认证规则之比较
认证是指在当庭举证、质证的基础上, 对证据的关联性、合法性和真实性进行分析判断, 从而确定证据材料的证据能力和证明力的诉讼活动。[11] 简单讲, 认证就是对证据能力和证据证明力进行确认。证据能力是指法律关于某一证据材料能够作为证明案件事实证据的资格或条件。证据证明力是指证据在证明案件事实上体现出来的价值大小与强弱。认证规则是人民法院证据规则体系的重要组成部分, 是规范法官认证行为的规则总称, 一般由认证程序规则、证据能力认证规则、证据证明力认证规则三部分组成。
在认证原则上, 西方法治发达国家一般采取自由心证的原则。自由心证是指某一事实材料能否作为证据采用, 证明力的大小与强弱如何, 法律不作预先规定, 由法官根据案件的具体情况自由判断, 形成内心确信后作出认证的结论。[12] 1791年1月, 法国宪法会议通过杜波尔改革证据制度的草案, 并于同年9月发布训令, 正式宣布: 法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。[13] 1808年, 法国《法兰西刑事诉讼法典》最早以立法的形式规定了自由心证:“法律不要求陪审团讲出他们获得确信的途径和方法, 法律也不给他们预订的规则, 要求他们必须按照这些规则决定证据是否完全和充分。法律所规定的是, 要求他们集中精神, 在自己良知的深处, 探求控方提出的针对被告人的证据和被告人的辩护证据在自己头脑中形成了什么印象。法律只向他们提出一个能够包含他们全部义务的问题: 你们内心确信吗?”[14] 经过200多年的发展, 传统的自由心证也经历了时代变迁, 更加开放、透明。它的基础是证据裁判主义, 认为证据必须有规范意义, 即证据必须有适格性。这种适格性体现为两方面: 证据力和证明能力。美国证据法理论认为作为裁判基础的证据必须具有相关性和可采性。 《联邦证据规则》第401条将“相关证据”定义为: 证据具有某种倾向, 使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或有更大可能。不得不承认, 自由心证并不是一种尽善尽美的证据裁判方法, 但是与灾难性的主观擅断相比, 它的缺陷尚可容忍。对此, 英美学者坦言:“法庭关于特定事实已获证明的判断并不必然反映实质真实, 它在很大程度上建立在形式真实基础之上, 仅根据面前的证据材料, 而且这些材料通常是那些当事人出示的符合证据规则的证据……实际上, 法官并不查明事实, 他所作的是根据呈现于他面前的证据, 那些经常是不全面的而且法官本人不参与其收集与出示的证据, 作出判决。法官所要看到的只是由证据规则限定的材料。”[15]
对于证明能力, 无论是大陆法系国家, 还是英美法系国家, 各国一般都制定有较详尽的规则, 如非法证据排除规则、传闻排除法则、意见排除规则、最佳证据规则等。这些规则, 一方面体现了程序对多重价值的追求, 同时也可以避免法官形成心证时享有的“自由”被滥用。
证明力和证明能力比较起来, 规范意义弱了很多。因为各国除了防止偏重某一类证据 (如口供) 以外, 对证明力限制甚少, 一般将其交由法官自由裁量。所以, 英美法系对证据证明力的认证, 以法官的自由心证为主, 只辅之以较少的法律规则。