中国行政诉讼证据制度之改进
(一) 现行行政诉讼证据制度存在的问题
我国现行行政诉讼证据制度的相关规定主要集中在《行政诉讼法》 《最高人民法院关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中。这些规定在过去一段时期发挥了其应有的作用, 值得充分肯定。但是随着社会新情况、新问题的出现,随着人民权利需求的增强, 随着我国法治建设往深层次推进, 尤其是法治政府建设不断向前发展, 这些规定的不足也逐步显现出来。
总体上而言, 现行行政诉讼证据制度, 在立法理念、思路上主要存在的问题突出表现在: 行政诉讼证据制度在一定程度上背离了行政诉讼制度控制行政权和保障合法权益的制度目的。[23] 诉讼构造不适当, 合法性审查原则贯彻不彻底。合法性审查原则是行政诉讼的基本原则。行政审判应当对行政行为是否合法进行全面审查。这就要求采取比民事诉讼更强的职权主义模式。法院在审理行政案件时应不受原告诉讼请求和理由的限制, 从而可以对被诉行政行为合法性进行全面审查。恰恰相反, 现有证据制度体却现出了很强的当事人主义特点。如举证和质证都以当事人为主体, 这与合法性审查原则在某些方面存在冲突。再如, 证据制度规定原告在二审期间无正当理由不允许提供证据, 但是, 如果该证据能够证明被诉行政行为违法呢? 二审期间一概排除提供这些证据与合法性审查原则存在一定的背离。又如, 对排除非法证据,采取过于保守的态度。
具体而言, 我国现行行政诉讼证据制度主要存在以下几个方面的问题。
1. 证据规则设计上的问题
第一, 关于举证责任分配的问题。现行证据制度规定, 被告对作出的具体行政行为负有举证责任, 原告所负举证责任主要限定在起诉符合法定条件、起诉不作为时提出申请的事实、行政赔偿案件中受侵害造成的损失等。实践中, 关于原告、被告的举证责任, 易出现以下争议: (1) 在不作为案件中,原告是否已提出申请的举证责任问题。在行政机关执法活动规范化程度不高的情况下, 让原告提交提出申请的证据比较困难。随着电子政务发展, 很多地方推行电子政务, 原告如何证明通过电子方式提出申请也是个问题。这个问题, 实践中争议很大。 (2) 起诉人的初步证明责任问题。原告对起诉条件负举证责任是明确的, 但对何谓起诉条件, 含义并不明确。对起诉期限、原告适格、复议前置等问题是否都应当由原告承担举证责任, 实践中存在争议。(3) 关于不履行法定职责案件, 申请事项是否属被告法定职责范围由谁举证,规定不明, 存在分歧。有人认为应由被告负责举证, 因为被告有优势。有人认为应由原告负责, 因为这属于起诉条件问题。 (4) 行政行为中没有认定的、与被诉具体行政行为合法性有关的事实, 由谁负举证责任问题。如被告滥用职权问题、被告实施法律禁止行为 (应当回避而未回避, 一个人取证) 的问题等。(5) 关于原告对行政赔偿案件受侵害造成的损失负举证责任是明确的, 但当被告的行为妨碍了原告的举证、原告无法举证、被告不举证、法院又无法鉴定时如何处理。如在国有集体土地上房屋被行政机关违法拆除的情况下房子及物品的损失。关于行政诉讼中, 行政程序性事实的举证责任, 规定并不统一。我国没有统一的行政程序法典, 有关行政程序性事实的举证一般由各个单行行政法规规定。而这些单行法规对行政程序性事实的举证责任分担, 规定并不统一、明确。对程序性的事实, 有的认为应当适用“谁主张, 谁举证”的基本举证原则, 有的认为应当由行政机关承担行政程序事实的举证责任。
第二, 关于举证期限。关于被告的举证期限, 主要存在以下问题: (1) 规定被告收到起诉状副本之日起10日内提供证据, 同时规定了正当事由的延期提供。但是, 对于被告认为原告起诉不符合起诉条件或提出管辖异议的, 对具体行政行为合法性的举证可否超过10日? 对此, 实践中争议较大。[24] (2) 如果被告在收到起诉状10日内没有提交的证据, 在10日后又提交了, 且该证据对证明被诉行政行为合法性非常关键, 是否一律不予采纳? 对此, 实践中也有争议。关于原告的举证期限, 同样存在争议。通常认为, 笼统规定原告提供证据时间在开庭审理前或人民法院指定的交换证据交换日, 是不科学的。对不同类型的举证, 应设定不同的期限, 进行分类规定。如关于起诉条件的证据, 关于证明被诉具体行政行为违法的证据, 关于一并提起行政赔偿诉讼案件的损害事实的证据的提供时间, 关于程序性事实, 关于被告认为原告起诉不符合法定起诉条件的提供证据的期限, 等等, 要区分开来。
第三, 关于法院调取和保全证据的权力和程序问题。这方面主要存在以下几个问题或争议: (1) 法院要求或允许当事人补充或提供证据存在的问题。《行政诉讼法》第39条规定, 人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。相关司法解释还进一步对此进行了细化规定。之所以赋予法院要求或允许当事人补充或提供证据的权力, 其主要目的有二: 一是确保查明案件事实的真相, 通常在司法实践中要求提供证据主要是针对被告;[25] 二是平衡当事人的诉讼地位, 防止证据权利的不平衡。[26] 但这一规定, 实质上违背了诉讼的程序严肃性和司法的中立性。在实践中, 也很容易为行政机关干预行政诉讼开方便之门。行政机构可能通过给法院施加影响, 让法院允许提交新证据。而行政相对人即原告却基本不具备这一能力。从而容易导致诉讼审理活动中的力量制衡失衡。赋予法院主动介入的权力以“帮助查明案件事实”, 背后蕴含的是典型的客观真实主义证据观, 偏离了法律真实。 (2) 法院主动调取证据的问题。 《行政诉讼法》第40条规定, 人民法院有权向行政机关以及其他组织、公民调取证据。相关司法解释进行了细化规定。法院来调取证据虽然可以在一定程度上解决当事人取证能力不足、公共利益维护等问题, 但同时会严重削弱司法的中立性。法院调取证据会使法院在审理案件之前接触到案件事实以及当事人, 可能会使法院产生先入为主的主观判断, 不利于公正审理案件。此外, 法院直接调取证据, 会使法院成为程序法律关系的当事人, 当各方当事人与法院就调取证据的行为是否合法或适当发生争议时, 会导致法院审查法院的程序法律行为是否合法的状况, 这种自己审自己的结果有违“自己不能做自己法官”的程序公正原则。[27]
2. 证明标准设定上的问题
在我国, 行政诉讼法并未对诉讼证明标准作明确的规定。但这并不表明我国的行政诉讼没有证明标准。从学理的角度概括而论, 我国行政诉讼证明标准的设定, 主要存在以下问题: (1) 从理念上讲, 抱守不切实际的“客观真实”标准, 落后于各国通行的法律真实标准, 实践效果也不好。和其他两大诉讼法的规定一样, 行政诉讼法也把证明标准笼统规定为“案件事实清楚,证据确实充分”。从这一规定可以看出, 我国的行政诉讼追求的实际是客观真实。相比国际上的“法律真实”理念, 我国的观念已经落伍了。且多年的审判实践证明, 这也是比较失败的。从哲学上看, 在案件审理中对客观上的真实的追求, 事实上永远也无法达到。已经发生的客观事实, 只能被最大限度地接近, 却不可能被完全重现。在审批中, 这种最大限度的接近, 只能通过诉讼程序、通过法官自由心证来达致。这种经过诉讼程序得来的真实, 只能是“法律真实”。因此在未来, 我们不应再禁锢于“案件事实清楚, 证据确实充分”之“完美主义”的定式证明标准, 而应根据具体客观情况灵活运用。(2) 和民事、刑事诉讼采取同样的“客观真实”标准, 没有照顾到行政诉讼的特殊性。从性质上讲, 行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼是有差别的。行政诉讼应当有自己的证明标准。 (3) 证明标准的设定缺乏层次性、灵活性。行政争议类型的复杂性决定了行政诉讼的证明标准不应当是统一的、单一的。行政诉讼证明标准并不是一个统一适用的标准, 而是根据行政行为的种类、行政案件的性质及对当事人权益影响的大小等因素具体考量的多元化证明标准。两大法系的主要国家几乎都对诉讼证明标准进行了分层、分类, 根据不同类型的案件, 设置不同层次的标准, 并且表现出极大的适用灵活性,主要根据被诉具体行政行为对相对人利益影响的大小、争议问题种类的不同设置不同层次的标准, 对确保诉讼公正、提高诉讼效率有重要作用。此外, 还针对一些专业性执法领域, 在事实问题与法律问题上采用不同的证明标准。而我们国家却只是笼统地规定了统一的客观真实标准, 缺乏灵活性、多元性。
(二) 2014年行政诉讼法修改决定对证据制度的改革
2014年11月1日上午, 第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改 〈中华人民共和国行政诉讼法〉 的决定》 (以下简称《修改决定》 ) , 全文共计61条, 自2015年5月1日起施行。《修改决定》的亮点有很多, 其中很重要的一块是对行政诉讼证据制度的改革。具体而言, 其对行政诉讼证据制度的改革如下。
1. 明确被告逾期不举证的后果。将第32条改为第34条, 增加一款, 作为第2款: “被告不提供或者无正当理由逾期提供证据, 视为没有相应证据。但是, 被诉行政行为涉及第三人合法权益, 第三人提供证据的除外。”
2. 完善被告的举证制度。 1990年《行政诉讼法》规定在诉讼过程中, 被告不得自行向原告和证人收集证据。为了查明事实, 增加两条, 作为第36条、第37条。第36条有两款: “被告在作出行政行为时已经收集了证据, 但因不可抗力等正当事由不能提供的, 经人民法院准许, 可以延期提供。” “原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的, 经人民法院准许, 被告可以补充证据。”第37条: “原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的, 不免除被告的举证责任。”
3. 明确原告的举证责任。 1990年《行政诉讼法》对原告举证责任的规定不清晰。但在有些情况下, 如果原告不举证, 就难以查清事实, 作出正确的裁判。因此, 修改决定增加规定, 作为第38条: “在起诉被告不履行法定职责的案件中, 原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外:(一) 被告应当依职权主动履行法定职责的; (二) 原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中, 原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的, 由被告承担举证责任。”
4. 完善人民法院调取证据制度。将第34条改为两条, 作为第39条、第40条。第39条: “人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”第40条:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是, 不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”增加一条,作为第41条: “与本案有关的下列证据, 原告或者第三人不能自行收集的,可以申请人民法院调取: (一) 由国家机关保存而须由人民法院调取的证据;(二) 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据; (三) 确因客观原因不能自行收集的其他证据。”
5. 明确证据的适用规则。增加一条, 作为第43条: “证据应当在法庭上出示, 并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据,不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序, 全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。以非法手段取得的证据, 不得作为认定案件事实的根据。”
(三) 对进一步完善证据制度的思考
2014年的修正, 是《行政诉讼法》自1989年制定后作出的首次修改。此次行政诉讼法修改, 主要针对实践中立案难、审理难、执行难等“三难”问题, 从保障当事人的诉讼权利, 完善管辖制度、诉讼参加人制度、证据制度,完善民事争议和行政争议交叉的处理机制、完善判决形式等十个方面对我国行政诉讼制度进行了完善。修改后的《行政诉讼法》从明确法院和行政机关应当保障当事人的起诉权利、扩大受案范围、强化受理程序约束等五方面保证行政诉讼的入口畅通, 完善了对当事人的诉权保护。可以说是意义重大、影响深远。这标志着在我国“民告官”开始迈入“2. 0时代”。
对证据制度,《修改决定》也是着墨颇多。这些改革举措, 对举证责任制度完善、证据规则完善等无疑具有重要意义, 值得充分肯定。但析而言之,仍有不足, 未来应进一步改革完善。具体言之, 至少有以下几点: (1) 就人民法院调取证据而言,《修改决定》规定了人民法院调取证据的条件, 但没有规定调取证据的程序。未来, 有必要通过司法解释, 对调取证据的程序进行进一步的规定。[28] (2) 进一步完善非法证据排除规则。 《修改决定》明确规定了非法证据排除, “以非法手段取得的证据, 不得作为认定案件事实的根据”。应当说, 这一规定意义重大, 进步明显, 具有相当的合理性。有利于明确审判人员在审判实务中对相关证据审核、认证方面问题的操作, 也有利于间接性地规范行政程序中的取证行为。但在将来的个案审判实践中, 我们需要认真考虑此规则适用的例外情况。在国外, 一般有国家利益与社会公共利益例外、紧急情况例外、善意取得例外、最终或必然发现例外等例外情形。[29] 在这些例外情形下, 不适用非法证据排除规则。未来要通过司法解释等形式, 探索完善非法证据排除规则。 (3) 进一步完善证明标准。此次修改, 对证明标准没有做相应改动, 不得不说是个遗憾。未来, 随着举证规则、证据适用规则的不断完善, 应逐步对证明标准进行改革, 确立法律真实标准, 授权法官根据案件各方面因素具体考量, 灵活、合理地适用证明标准。
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[2]. 需要注意的是, 广义的美国“行政诉讼”分为“行政裁判”与“司法审查”。美国的“行政诉讼” (Administrative Proceedings), 是指行政机关就涉及相对方权益的有关问题, 依行政程序法或其他有关法律规定的程序作出裁决的活动。美国联邦行政程序法 ( Administrative Procedure Act) 第551条第12项规定: “行政诉讼”包括行政机构制定规章、核发许可证和制作裁决令的活动。美国法律用语中与我国“行政诉讼”一词含义相近的词是“司法审查” (Judicial Review)。它是指法院应行政相对方的申请, 审查行政机关行为的合法性, 并作出相应判决的活动。因此, 美国行政诉讼是指两种不同的事物: 一是美国人自己说的行政诉讼, 即行政机关进行的行政裁判活动; 另一种是我们根据中国制度理解的美国行政诉讼, 即美国法院进行的司法审查活动。
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