五、确认类判决
(一) 一般确认判决
一般确认判决是典型的确认类判决。之所以典型, 是因为一般确认判决是针对原告的诉讼请求已经纳入确认诉讼而言的。原告提出确认过去的抑或将来的行政行为的合法性, 或提出行政行为的有效性, 或提出行政法律关系是否存在等。在确认诉讼中, 除了法院作出的继续确认判决、驳回原告诉讼请求判决之外, 其余判决种类均为满足原告诉讼请求的判决。确认判决与确认诉讼直接相关, 下文将首先阐述确认诉讼的有关问题。
1. 确认诉讼的基本含义
一般而言, 行政诉讼类型是根据原告的诉讼请求确定的, 原告请求撤销的, 为撤销诉讼, 原告请求给付的, 为给付之诉。但是, 确认诉讼的情况比较特殊, 原告可能提出确认的请求, 但更多时候, 确认诉讼是作为一种补充性的诉讼存在的。我国修订前的行政诉讼法没有明确规定确认诉讼。但是对于维持判决 (以及司法解释规定的驳回原告诉讼请求判决), 体现了法院对行政行为进行合法性审查之后的态度, 即行政行为合法, 因此, 从广义上讲,在其他诉讼类型中隐含着确认诉讼。
2. 适用确认判决的必备条件
在大多数判决形式中存在的裁判时机成熟问题在确认判决中不存在。这主要有两方面的原因: 一是确认判决是一种变通性抑或补充性的判决, 当事人在诉讼请求中很少提出, 往往是法院根据案件实际情况作出的, 法院具有主动性; 二是确认判决的确认对象在诉的合法性和裁判时机阶段是相同的,对诉的合法性的审查与实质裁判要件高度重合。适用确认判决的必备条件主要是:
(1) 确认判决的标的必须符合法律规定
根据确认判决的内容, 确认判决的种类包括一般的确认判决、确认效力的判决和变通判决三个大类。其中, 一般的确认判决即为旨在确认某种法律关系存在与否的判决形式, 包括确认行政法上的法律关系以及行政诉讼法上的法律关系两种判决形式; 确认效力的判决是指确认被诉行政行为效力的判决形式; 变通判决则是附属于撤销判决、给付判决以及课予义务判决之上的判决形式。无论哪种确认判决种类, 均须符合法律的规定。
第一, 一般的确认判决的标的是某种法律关系。
这种法律关系既可能是目前的法律关系, 也可能是未来的法律关系; 既可能是来自行政实体法上的法律关系, 亦可能是来自行政诉讼法上的法律关系。一般而言, 行政法律关系在概念上具有极大的张力, 行政法律关系不仅存在于公行政与相对人之间、行政机关之间, 在例外的情况下还存在于相对人之间。因此, 无论行政法律关系属于内部抑或外部, 皆可能成立行政法律关系。唯如若仅有法律规定的一般关系, 尚欠缺必要的具体化规制, 不足以成立行政法律关系。[64] 行政法律关系可以包括针对人的行政法律关系 (如课予治安拘留等行政处罚行为)、针对行为的行政法律关系 (如遵守交通规则行为)、针对财产的行政法律关系 (如行政契约中金钱给付义务) 以及针对物的法律关系 (如对行政公产的使用) 等。
第二, 确认效力的判决针对的是行政行为的效力。
确认效力的判决包括确认无效判决和确认有效判决。如果法院经过审查认为行政行为并非自始无效, 则法院不是将此行政行为认定为有效, 而是应当迅即转入撤销诉讼程序进行审查。无效的行政行为是指被诉行政行为具有重大明显的瑕疵, 因而该行为自始无效的情形。违法的行政行为包括无效的行政行为和可撤销的行政行为。可撤销的行政行为在司法机关撤销之前被推定为有效; 而无效的行政行为则是自始至终无效。“依法不成立”是行政行为不具有法律效力的一种表现, 但无效行政行为还有其他的表现。 “依法不成立”重在程序的标准, 而实体上的重大与明显违法也可以导致行政行为的无效。对于无效的行政行为不能适用撤销判决, 因为无效行政行为自始无效,而撤销的前提是必须有一个有效的行政行为。
第三, 确认合法性的判决标的是行政行为的合法性。
确认合法性的判决包括确认合法判决和确认违法的判决。很少有人单纯提出行政行为是否合法的诉讼请求。因此, 确认合法与否的判决一般出现在诉讼程序终结之后, 此种判决形式亦称为“追加确认判决”[65]。值得注意的是, 此种追加确认判决并非诉讼请求进行了变更, 而是原告原先提出撤销诉讼, 在审理过程中发现行政行为已经违法, 或者在诉讼终结后, 应转换为请求确认违法的诉讼。
第四, 预防确认判决针对的标的是未来的行政行为。
确认判决可以针对未来的违法行为。[66] 实际上, 按照确认判决的变通性和补充性的特点, 有关行政行为或者规范性文件的审查, 优先适用的是消极的给付判决 (停止作为判决), 但是由于此时行政行为尚未作出, 仅仅是具备某种可能的威胁或者侵害, 停止作为有可能发生侵犯行政权之虞。所以, 在预防确认判决中, 法院应当谨慎作出。相应地, 原告应当提供证据证明该行政行为或者停止作为可能对其造成了侵害。
(2) 确认判决中的确认利益必须正当而且急迫
首先, 在一般确认判决中的实质要件中, “确认利益必须正当而且急迫”是指原告必须证明尽快确认存在正当的权益, 即“原告在确认诉讼中必须具备急迫之私人利益”[67]。正当的权益与合法权益不同, 合法权益包含在正当权益含义之内。原告不必证明其权益属于法律上规定的某种合法权益, 只要证明此种权益属于正当即可。[68] 这个实体判决要件主要有两个方面的要求: 时间要素——急迫; 诉益要素——正当利益。在时间要素方面, 确认判决的急迫是指确认利益如果不在一定期限内予以确认, 将会发生丧失确认利益、恶化或者重复发生危险。在诉益要素方面, 仅仅要求有正当利益, 此种正当利益可以是实定法上明确加以规定、符合一般法律原则以及有司法保护的需要等,不必对其进行如撤销判决中关于原告诉益一样程度的审查。原告在确认诉讼中, 只有在法律关系有争议或者原告可以主张其权利受到行政行为的损害,从而如果没有法院的确认, 原告的权利将处于危险状态时, 始得认为有受确认的正当利益。[69]“正当利益”不是一个可以精确定义的概念, 在不同的时代、不同的法治背景下有不同的含义。法院对正当利益进行衡量时, 要综合“理性人”考察标准、行政诉讼一般原则、具体的法律规定以及应当保护的价值等方面进行考虑。[70] 与正当利益相对应, 被告的行政行为已经使原告的利益有澄清的必要。例如, 如果不确认行政行为的合法性、有效性或者法律关系存在与否, 原告将遭遇即刻到来或者必然到来的危险。在这里, 时间是一个非常重要的要素。比如, 悬而未决的问题不能在判决的时点得到确认, 即刻就会或者必然会发生恶化或者重复发生的威胁。如果存在着这种危险情势,则应当认定为有正当利益。
其次, 在预防确认判决中, 对于将来发生的行政行为对原告的确认利益应当进行严格审查。因为此时行政机关尚未作出行政行为, 过早的司法介入将会干扰行政机关的正常运作或者引发不必要的公众诉讼。法院可以要求原告再等候一段时间, 等待确认利益更加成熟和明显, 并且法院在适用预防确认判决时, 必须首先考虑将来撤销判决、给付判决等判决方式是否有适用可能。如若可能, 撤销判决、给付判决等判决形式应当优先适用。
最后, 在确认效力的判决中, 原告的确认利益必须是通过法院的判决可以消除由于无效的行政行为导致的心理或者物质上的损害, 并且通过确认判决, 原告的法律地位在一定程度上会得到改善, 否则法院的确认判决就不是必要的。
3. 确认判决的各种类型
由于确认诉讼适用对象极为广泛, 使得其种类比形成诉讼和给付诉讼更为复杂。与确认诉讼类型相对应, 确认诉讼的判决主要包括一般确认判决、预防确认判决、确认行政行为无效判决、继续确认判决、衡平判决、情况判决等六种, 这几种类型不是按照统一的标准划分的, 而是根据确认诉讼的“复杂性”, 根据原告的诉讼请求, 以及法院根据案件的具体情况等综合标准确定的。
(1) 一般确认判决 (确认法律关系判决)
前已述及, 一般确认诉讼, 又称为确认法律关系诉讼, 是指公民、法人或者其他组织请求法院确认特定行政法律关系是否存在的诉讼。请求确认行政法律关系存在的诉讼称为“积极的确认诉讼”, 请求确认行政法律关系不存在的诉讼称为“消极的确认诉讼”。在五种确认诉讼类型中, 一般确认诉讼是最典型、最单纯的确认诉讼, 也可以称为“真正的确认诉讼”。但是, 这种诉讼也是最难以确定和难以列举的诉讼类型。修订前的行政诉讼法和司法解释没有规定一般确认诉讼, 目前, 这类诉讼在司法实践中数量较少。这种诉讼的关键词是“行政法律关系”和“确认利益”。
(2) 预防确认判决
预防确认诉讼是指为了防止行政机关即将作出的行政行为的侵害, 公民、法人或者其他组织要求法院预防性地确认法律关系是否存在的诉讼。由于预防确认诉讼针对的是未来的行政法律关系, 也可以称为“确认未来法律关系”诉讼。从这个意义上讲, 预防确认诉讼是确认法律关系诉讼的亚类。我国没有确立预防确认诉讼。
预防确认诉讼与停止作为诉讼都具有“预防诉讼”的性质。两者的关系是, 预防确认诉讼与停止作为诉讼相比, 具有补充性, 即如果能够提起停止作为诉讼, 不能提起预防确认诉讼。通常情况下, 行政机关未作出任何行为,原告应当继续等待, 等待将来作出的行政行为。如果原告对此存在异议, 可以提起停止作为诉讼。也就是要求法院判决行政机关禁止作出行政行为, 即请求法院颁发“禁令”。
由于针对的是“未来的行政法律关系”, 预防确认诉讼比一般确认诉讼的条件更加严格, 数量和情形也更加稀少。特别是对确认利益的要求更加严格,只有在如果不对未来的行政法律关系确认来解除危险的话, 再也不可能通过形成诉讼、给付诉讼予以解除或者存在不可弥补的损害危险的情况下, 才能提起预防确认诉讼。例如, 在存在竞争的领域 (如商业竞争), 由于独占性的存在, 原告具有确认利益。如果认为竞争对手不符合届时的条件 (即不能存在法律关系), 可以在行政机关确定最终中标者之前要求确认竞争者与行政机关之间是否存在法律关系。
虽然这种诉讼类型对于保障当事人未来的权益有一定的积极意义, 但是,从确立了预防确认诉讼的国家来看, 预防确认诉讼往往与停止作为诉讼难以区别, 甚至停止作为诉讼更具有效性。这种诉讼类型的独立性和实益性还有待进一步观察。基于以上考虑, 我国行政诉讼法也未就预防确认判决作出规定。
(3) 确认行政行为无效判决
确认行政行为无效诉讼是指公民、法人或者其他组织请求法院确认行政行为自始无效的诉讼。无效的行政行为, 虽然在法律上无效, 但因其具有行政行为的外观, 可能对人们的合法权益造成侵害, 因此允许对此提起诉讼。无效的行政行为不同于违法的行政行为。
从域外的实践来看, 由于无效行政行为自始无效, 理论上当事人对其完全可以采取“不予理睬”的态度, 因此, 确认无效诉讼也就没有起诉期限的限制。而没有起诉期限的限制, 可能给法院带来数量庞大的“滥诉”。所以,一般情况下, 对于确认无效诉讼, 应当首先经过行政处理, 即首先由行政机关予以确认。也就是说, 提起确认无效诉讼必须先经行政机关确认是否无效,只有在行政机关在法定期限内不予答复或者未被确认无效的情况下才能提起。由于无效行政行为属于极为罕见的情形, 如果首先进入确认无效诉讼, 一旦认定错误可能耽误最佳的救济时机。因此, 通常情况下, 当事人应当首先通过撤销诉讼予以救济。法院在撤销诉讼中经过审查认为行政行为存在“无效”情形的, 可以转换为确认行政行为无效诉讼。
在大陆法系, 对于无效行政行为一般规定在行政程序法中。德国《行政程序法》第44条第1款规定, 行政行为具有严重瑕疵, 该瑕疵按所考虑的一切情况而明智判断为明显者, 行政行为无效。第2款规定了六种法定无效的情形: 应当以书面形式作出但没有注明作出机关的行为; 通过颁发证书作出但没有遵守形式规定的行为; 违反针对不动产等有关地域管辖规定作出的行为; 因客观原因无法实施的行为; 要求实施将导致犯罪或者处罚的行为; 违背善良风俗的行为。这六种情形即使没有达到“重大且明显”的标准, 其也是无效的。此外, 该法还规定一些行政行为只有达到“明显”的标准, 才是无效的, 主要包括内容瑕疵、管辖权瑕疵、形式瑕疵和程序瑕疵。具体包括:行政行为没有任何法律依据; 违反法律禁止性规定; 没有行政管辖权; 僭越行政管辖权; 无事务管辖权; 未遵守法定的行政行为形式的规定; 不遵守硬性的行政程序规定; 不遵守行政行为关于明确性的规定。德国《行政程序法》从法条上看采取的是“明显瑕疵说”, 但实际上起决定作用的并不仅限于瑕疵的明显性, 还包括瑕疵的严重性。“明显瑕疵说”的理由是: 法的安定性原则要求赋予行政行为存续力, 即使行政行为可能存在瑕疵; 但是在行政行为具有重大且明显的瑕疵的情况下, 不再适用法的安定性原则, 而应当适用实质的正当性原则。判断“明显瑕疵”的标准不是公民的主观想象, 也不是受过法学训练的法学家的认识能力, 而是一个普通的、理性的公民的认识。德国《行政程序法》第44条的规定在适用时具有先后顺序, 该条第2款规定了绝对无效的情形, 第3款规定了排除无效的情形, 第1款则是一般规定。法院在审理具体案件时, 出于合目的性的考虑, 应当首先审查是否具备第2款和第3款的规定, 如果均受到否定, 才可以采用该条第1款的一般规定。[71] 另外, 葡萄牙《行政程序法典》第133条规定了无效行为的具体情形: “一、无效之行政行为, 系指欠缺任何主要要素之行政行为, 或法律明文规定属无效之行政行为。二、下列行为尤属无效行为: a) 有越权瑕疵之行为; b) 不属第2条所指的部或者法人之职责范围之行为; c) 标的属不能、不可理解或构成犯罪之行为; d) 侵犯基本权利之根本内容之行为; e) 受胁迫而作出之行为; f) 绝对不依法定方式作出之行为; g) 在不守秩序下作出之合议机关决议, 又或在未具法定人数或未达法律要求之多数而作出之合议机关决议;h) 与裁判已确定之案件相抵触之行为; i) 随先前已被撤销或废止之行政行为而发生之行为, 只要就维持该随后发生之行为并不存在有正当利益之对立利害关系人。”我国台湾地区所谓“行政程序法”第111条规定: “行政处分有下列各款情形之一者, 无效: 一、不能由书面处分中得知处分机关者。二、应以证书方式作成而未给予证书者。三、内容对任何人均属不能实现者。四、所要求或许可之行为构成犯罪。五、内容违背公共秩序、善良风俗者。六、未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或缺乏事务权限者。七、其他具有重大明显之瑕疵者。”可见, 总体而言, 大陆法系国家和地区均将“重大且明显”作为无效行政行为的标准。(https://www.daowen.com)
(4) 继续确认判决
继续确认判决与继续确认诉讼相关。继续确认诉讼, 又称为事后确认诉讼, 是指公民、法人或者其他组织请求确认已经执行完毕或者因其他事由归于消灭的行政行为为违法的诉讼。继续确认诉讼不是一个独立的诉讼类型,而是根据不同的诉讼类型 (形成诉讼、给付诉讼和确认诉讼) 引起的代替性的、补充性的、最后选择式的诉讼。继续确认诉讼的应用极为广泛, 其适用的可能性甚至超出了撤销诉讼等主要诉讼类型。有的行政行为需要经历一个比较长的过程, 有的行政行为可能经历的时间很短甚至是即时完成的, 特别是在诉讼过程中, 被诉的行政行为可能已经不复存在、已经改变, 法院在事实上已经失去了撤销的标的。原告可能因此蒙受冤屈并未因被诉行政行为的消失而获得救济, 因此法院必须继续对被诉行政行为的合法性作出判断。
(5) 衡平判决 (抑或变体判决)
衡平判决是指在公民、法人或者其他组织向人民法院请求撤销行政行为,人民法院经审查认为不宜作出撤销判决时, 根据案件具体情况转换的其他判决形式, 即人民法院应当作出撤销判决, 但根据案件具体情况、当事人权益保护和法律意旨, 作出确认行政行为违法的判决。
(二) 驳回原告诉讼请求判决
驳回原告诉讼请求判决是否定性的确认判决。在形成诉讼、确认诉讼和给付诉讼中均得存在。与大多数的判决形式不一样, 驳回原告诉讼请求判决并无对应的诉讼类型。因此, 毋宁说, 驳回原告诉讼请求判决属于法院的裁量权限。只要法院认定原告的诉讼请求没有依据, 法院得作出驳回原告诉讼请求之判决。我国行政诉讼制度确立的对行政行为进行合法性审查的架构,赋予法院脱离原告诉讼请求作出判决的权力。这个权力更多是法院的义务,此法定义务是首要的和必需的。法院在选择适用驳回原告诉讼请求判决时,必须遵循一定的顺序。遵循顺序的意义在于强调法院在适用驳回原告诉讼请求判决时承担的审查义务。
在法国的判决形式中, 有“驳回起诉”的判决。[72] 即在受理起诉之后,如果起诉讼书中所述理由不能成立, 法院在当事人所述理由以外应依照职权调查的事项中 (行政机关的权限), 也没有发现违法的情况时, 法院驳回起诉。日本的驳回请求判决是指因处分的撤销请求无理由, 故排斥该请求的判决, 驳回请求解决是在处分不存在原告所主张的违法事由时所作出的判决。[73]我国台湾学者认为, 行政法院判决分两大类: 一类为原告之诉无理由者, 另一类为原告之诉有理由者, 对于前者以判决驳回原告诉讼请求。[74]
维持判决作为一种特殊的确认判决, 能够为确认合法判决所容纳, 且其维持的行政行为可能使行政行为被判决羁束后无法变更, 不利于行政机关纠正错误, 因此, 维持判决应当修订为驳回原告诉讼请求判决。
(三) 情况判决
情况判决是法益衡量的产物, 也是一种非常态的判决。情况判决在法律效果上属于确认类判决——尽管在实体裁判要件上属于形成类判决。法院根据案件的实际情况, 对被诉行政行为背后的公共利益和原告诉请的私人利益作了利益衡量之后, 由于变动和形成新的行政法律关系不符合法律意旨, 只是就被诉行政行为的合法性和有效性进行了法律确认。
1. 域外情况判决的功能及可能存在的问题
“程序瑕疵治愈” ( Heilung von Verfahrensfehlern) 和“违法行为转换”(Konversion) 都是德国行政法学上的概念。程序瑕疵治愈是指行政行为罹有特定的程序瑕疵, 因补行法律要件所要求的行政行为, 而排除违反程序规定的效果, 原行政行为不被视为有程序瑕疵的行政行为。这些程序瑕疵包括:应当经过利害关系人申请而未经申请作出; 未依照法律规定载明事实理由;未经利害关系人陈述意见; 多阶段行政行为中无其他行政机关的协力; 时效已过等。违法行为转换是指在行政行为存在瑕疵的情况下, 不采取补正方式,而是采取转换为另一行政行为的方式。行政行为的转换必须具备以下条件:原有瑕疵的行政行为可以包含另一新的行政行为; 具备作出另一行政行为的实体法要件; 此前后两个行政行为可达成相同之目的; 行政机关依照原有的行政程序和方式得合法作出另一行政行为。这两种情况下, 原行政行为的效力不复存在, 以治愈或者转换后的行政行为代之。日本学者认为, “根据具体的案件不同, 有时以违法为理由而直接撤销处分, 并不一定合理。例如, 瑕疵轻微, 或者即使予以撤销, 其结果将是行政厅反复作出同一处分, 均属这种情况。针对这种情况, 采取了行政实体法上的对应措施。如瑕疵的治愈、违法行为的转换制度, 就属于这种对应措施”[75]。
尽管我国的情况判决较日本等行政至上传统的国家更为优越, 但是仍然存在法院滥用情况判决之可能。当然, 如若采取驳回原告诉讼请求判决的情况判决方式, 将致原告于更加不利的地位。在实行采用驳回原告诉讼请求判决的国家, 法院可能滥用情况判决的情况一直是学界的隐忧。例如, 由于原告提起撤销诉讼时, 该行政行为造成既成事实, 可能进展有限, 如果法院对此进行拖延, 致行政行为获得较大的国家利益或者公共利益的保护, 法院将等到适宜作出情况判决的那一刻, 谋求原告与行政机关之间达成和解。尤其是在关于不动产如涉及土地的行政案件中, 社会上关于不可能恢复原状的通常理念左右着法院的判断, 法院倾向于只要涉及土地等不动产, 则不承认诉的利益。尤其是,“特别情况下的驳回判决在换地处分关系中呈现出定型化倾向, 在该领域存在着法治主义空洞化的危险”, “这样一来, 特别情况下的驳回判决制度将变为单纯的公益优先的制度”[76]。
上述问题主要是由于相关国家的情况判决以驳回原告诉讼请求判决为基准, 忽视对被诉行政行为的法律评价, 致生矛盾。为此, 日本行政诉讼中的情况判决作了一定修正。为了给原告寻求其他救济提供法律上的基础, 日本《行政案件诉讼法》规定, 在判决的正文中, 必须宣告处分或者裁决是违法的。这样, 原告对被告当然地具有请求设置防护设施以及其他损害补偿的权利。[77] 此外, 法院在适当时, 在终局裁判之前, 可以作出行政行为违法的宣告, 此谓“中间违法宣告判决” 。经过上述努力之后, 日本的情况判决的最终效果已经与我国的情况判决大致相同。但是, 由于情况判决具有较强的保护公益的色彩, 以及我国当下行政诉讼中面临的各方阻力, 情况判决存在扩大适用的危险, 因此有必要对情况判决的各项实体判决要件进行细致规范。
2. 适用情况判决的必备条件
情况判决的作出是一种例外的状况, 不是行政诉讼判决中独立的、单态性的判决形式。我们主张, 在可以适用撤销判决、变更判决等否定性判决时,不宜作出情况判决。尽管没有一些其他国家直接驳回原告诉讼请求的负面影响, 但是毕竟该种判决形式反映出的公益绝对优于私益的观点并不为法治国家普遍认同。实际上, 一些国家根本就没有类似情况判决一类的制度。[78] 所以情况判决的适用必须限定在一定范围。我们认为, 适用情况判决主要应当包括以下几个方面的实质裁判要件。
(1) 被诉行政行为违法已经至撤销或者变更之地步
关于撤销或者变更的实体判决要件, 前已经有所述及。综合上述两种判决的实体判决要件, 归结为一点即为“违法”。此处所谓违法包括以下三点意涵:
其一,“违法”是指具有法律上的瑕疵, 即被诉行政行为违反宪法或者法律法规的规定, 以及依据的法律规范与上位法相抵触等情形。
其二, 此处的“违法”是指已经法院判断之后的违法, 而非原告主张之行政行为违法。这个问题涉及对“违法基准时”的讨论, 即对被诉行政行为的违法状况的判断以何时为准。学界有行政行为作出之时说和法院判决之时说两种观点。前者谓法院对行政行为的司法审查属于一种事后的审查, 因此,法院在进行合法性审查时, 必须参酌行政行为作出之时的状态认定。否则,不仅有违事后审查的司法功能, 而且对行政机关行政行为的合法性审查将处于不确定状态。司法机关尚需等待行政机关是否有进一步作为才能作出司法判断。这与行政诉讼制度设立的初衷不符。后者谓撤销诉讼的本质不在于代替行政机关作出行政行为, 而是仅对行政行为作出判断, 基于行政事项上的分工, 法院应当参酌现时法律法规的规定, 在言词辩论之后以处于时点的法律法规为适用基准。可以看到, 在撤销诉讼中不会出现的违法行为基准时,由于情况判决强烈的保护公益的色彩, 使论者在“违法基准时”这样的基本前提问题上也出现了分歧。我们认为, 即便情况判决有其保护公益的作用,但是对于违法行政行为的判断仍然应当以行政行为作出时为准。倘若以法院判决时作为违法行为基准时, 则行政诉讼标的的稳定性无法确保, 保护原告诉权的行政诉讼宗旨亦将无法实现。
其三, 在违法的程度上已经达到撤销或者变更行政行为的地步。这个问题实际上涉及情况判决在何种诉讼类型及其判决中适用的问题。撤销诉讼自不赘言, 在满足变更判决的情形下能否适用呢? 我们主张情况判决不宜扩大范围适用, 但是对于在实体判决要件上与撤销判决存在较大重合的变更判决,其仍有适用之余地。在确认无效诉讼中能否适用情况判决, 尚有歧见。否认者认为: 法律一般规定情况判决限于撤销诉讼; 确认判决容易使被诉行政行为效力受到损伤; 对于重大且明显的瑕疵, 不应当因公共利益的需要维持其效力。[79] 肯定者认为: 无效与违法的实体要件非常难以区分; 瑕疵轻重与情况判决关于尊重既成事实的宗旨无关。我国的行政诉讼制度兼采前者与后者的观点, 确立的是“行政行为依法应当撤销, 但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”, “人民法院判决确认违法”, 在一定程度上承认了在确认无效诉讼中亦存在情况判决的观点。有的学者认为, 情况判决是驳回原告诉讼请求判决的变形, 在纠正议员定员等选举违宪诉讼、争点诉讼中亦有适用之可能, 并有相关司法判例。[80]
(2) 撤销或者变更被诉行政行为将发生公共利益重大损害之虞
“将发生公共利益重大损害之虞”是指如果法院判决撤销或者变更被诉行政行为, 将有对公共利益造成重大损害的可能。 “公共利益”是一个不确定的法律概念。在对公共利益的判断上, 一向有两个维度。一种是由行政机关来判断。尤其是在大多数情况下, 公共利益的保护成为行政行为合法的标准。“由行政促成公益的情形, 可以是以藉法律公益之规定, 授权或拘束行政机关采取防止公益被侵犯的情事发生。” “行政机关既须是依法行为 (包括在个案时限制人民权利), 亦须遵守法律内公益的要求。因此, 就此公益条文既约束行政行为之相对人 (人民) , 亦可约束行政主体, 故沃夫 ( H. J. Wolf)即指为: 公益条款是任何一个公行政行为之合法性 ( Berechtigung) 及界限之理由。”[81] 另一种是由司法机关来判断, 即“所谓由司法决定公益 ( salus pu-blica ex jure) 的方式, 可以基于公益的考虑, 在程序方面来践履之, 也可以在实体审判方面, 也就是在系争案件时, 对所援引法律内的公益条款, 针对涉及的事实, 为具体的阐释”[82]。我国的行政诉讼制度确立的是, 法院可以对是否属于公共利益范围以及公共利益是否可能遭到损害进行司法判断。
在涉及公共利益的行政案件的范围方面, 各国均有不同。大多数的国家认为, 涉及土地、公共建筑物等不动产等行政案件通常具备公共利益之条件。例如, 在法国, 对于所有公共建筑物有一种共同的保护制度, 即公共建筑物不可侵害原则。它是由法国行政法院判例所产生的, 是指法院不能作出任何决定, 妨碍公共建筑物的完整性和作用, 即使公共建筑物的建立不符合法律规定。例如, 违法建立在私人土地上的公共建筑, 法院也无权判决拆除, 只能由行政机关自行决定。根据法国现行法律的规定, 行政机关非法侵占不动产的行为和行政机关严重违法侵害私人财产的行为由普通法院管辖。但普通法院无权命令拆除违法的公共建筑物和命令将建筑物返还于财产所有者。行政机关自己建设的公共建筑物、公共工程承包人和受特许人经行政机关授权并为行政机关的打算而建设的公共建筑物, 法院都不能干涉。公共工程受特许人严重侵害私人财产权构成暴力行为时, 在公共工程未完成前, 普通法院可以命令停止进行, 一旦完成之后就无权命令拆除。公共建筑物不受侵害的理由, 看起来好像是由于公共利益的需要, 因为公共建筑物是为了公共利益的需要而兴建, 个人利益应当服从公共利益。这个说明不能完全使人信服,因为行政机关的行为不能由于公共利益的需要, 就不受法院监督。从实际观点来看, 法院作出的拆除的判决, 除消费公款外, 不能发生其他实际效果。因为行政机关具有公用征收权力, 如果公共建筑物设立在行政主体没有权利的私人土地上, 行政机关可以适用公用征收权力补正权利上的缺点。因此,唯一可行的办法是保存公共建筑物的存在。[83]
(3) 参酌一切可能导致不利后果的各种情况
“参酌一切可能导致不利后果的各种情况”是指在作出情况判决时必须考虑的各种不利后果出现之可能。我国台湾地区所谓“行政诉讼法”对此有较为详细的规定。其第198条规定: “行政法院受理撤销诉讼, 发现原处分或决定虽属违法, 但其撤销或变更于公益有重大损害, 经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事, 认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时, 得驳回原告之诉。前项情形, 应于判决主文中谕知原处分或决定违法。”即斟酌的事项除却原告所受损害之外, 尚包括由于其他利害关系人承受的行政行为导致的复效性损害。上述考虑事项的主要理由在于法院更加期望通过司法的措施使违法的行政行为得到妥善的处理, 尤其是有助于行政诉讼和解之形成。此处所谓的“一切可能导致不利后果的各种情况”应当予以细致划分。若以行政行为的内外环境划分, 可以分为行政行为本身的适法状况、行政行为导致的外在法律效果、当事人对行政行为的接受程度以及社会舆论等。如以时间划分, 则可以分为行政行为作出之时和判决作出之时。若以效果划分, 则可以分为适用情况判决和不适用情况判决等。
(4) 撤销或者变更行政行为不符合国家利益或者公共利益
“撤销或者变更行政行为不符合国家利益或者公共利益”是作出情况判决最为关键的判决要件[84]。其含义为:
其一, 被诉行政行为在法律上已经具备可以撤销或者变更的条件。
其二, 撤销或者变更行政行为与国家利益或者公共利益相悖。
如果上述前三个判决要件多属于或然性的话, 本条要件却是实然性的。即撤销或者变更行政行为一定会导致国家利益或者公共利益受到损害。这就与上述关于可能性的判断之间连接起一座桥梁。法院必须就这种导致国家利益或者公共利益损害的现实性作出判断。这种判断的基准是判决时点行政行为存在所体现的公共利益, 这种公共利益必须是一般理性人可以通过经验得知的。