四、给付类判决
在行政诉讼中, 原告诉请法院判决被告实施某种给付。这种给付既可能是一种积极的作为行为, 也可能是一种消极的不作为行为; 既可能是一种行政法律行为, 也可能是一种事实行为。所以, 在给付类判决中, 对于“给付”的含义应当作一个明确的界定和理解。这里的“给付”不同于我国汉语中的意义。在我国汉语意义中, 给付的对象通常是金钱、物品等法律上的物。我国的诉讼制度中只有民事诉讼才存在典型的给付判决。行政诉讼法规定的强制履行判决要求行政机关作出的往往是一种行政行为, 因此, 在法律意义上,强制履行判决更类似于课予义务判决。此外, 由于给付的行为也包括了停止作为等禁止性行为, 因此, 禁令判决亦属于给付类判决。狭义上的给付判决仅指一般给付判决。广义上的给付判决包括一般给付判决、课予义务判决和禁令判决。为了区别, 我们将其统一归为“给付类判决”。
(一) 一般给付判决
1. 适用一般给付判决的条件
由于给付对象的不同, 给付请求的不同, 给付判决在内容和形式上表现出较大的差异。实质意义上的给付判决包括两个种类, 即消极的给付判决和积极的给付判决。消极的给付判决是指法院针对原告提出的要求中止对其不利的行为的判决; 积极的给付判决是指法院针对原告提出的诉求要求被告为一定给付的判决。这两种给付判决的区别在于法院针对的原告的诉讼请求有所不同, 共同点则在于给付的对象是金钱、物品或者事实行为等非行政行为。如果原告提出的诉讼请求是行政行为, 则适当的判决种类并非给付判决, 而是课予义务判决。[56]
值得注意的是, 行政法学上的“给付”一词, 在行政诉讼法上可以理解为“判以”。因为给付的对象不仅包括作为状态的行为, 亦包括不作为状态的行为, 德国行政诉讼法上也有类似的分类, 即停止作为的判决是作为不同于一般给付判决而存在的, 属于一般给付判决的亚类。[57] 鉴于两种判决方式内容的同质性, 我们将两种判决方式一并结合起来论述。在具有区别的地方, 我们将特别说明。适用给付判决的必备要件主要包括以下方面的内容。
(1) 给付对象不具有特定性和确定性
在积极的一般给付诉讼中, 对于原告要求行政机关作出给付, 行政机关拒绝或者怠于作出的, 法院可以判令行政机关履行给付义务。在消极的给付诉讼中, 对于原告要求停止或者中止一个对其不利的行为, 行政机关拒绝停止或者中止的, 法院可以判令行政机关停止或者中止该行为。
与课予义务诉讼不同, 在一般给付诉讼中, 法院的权力只是根据原告的诉求判决行政机关停止、中止或者作出行为, 而非停止、中止或者作出具有实际法律效果的具体的、确定的行政行为[58]。此外, 课予具体义务诉讼针对的对象是特定的行政行为, 而给付诉讼针对的对象不具有特定性和确定性。
英国的行政诉讼中, 在适用执行令之前, 确认判决优先适用。实际上,执行令也是要求行政机关重新考虑的一种方式, 而非强迫行政机关提供利益。私法上的利益并非公法上的可以执行的义务, 可以通过禁止令和损害赔偿实现而不是司法审查。此外, 执行令的限制还在于: 如果执行令可导致行政机关或者利害关系人犯罪则不可执行。[59]
(2) 原告的利益必须是应当受到法律保护的利益
在审查起诉的适当性阶段, 一般给付诉讼与撤销诉讼一样, 对于原告利益是否受到侵害的标准不能过于严苛。只有在明显地排除不属于原告利益的情况下, 才能驳回原告的起诉。至于原告受到的是纯粹事实行为的侵害, 还是其他行为的侵害, 属于理由具备性的问题, 不应当在这个阶段受到审查。
“应当受到法律保护的利益”既包括法律明确规定的专属于原告的权益,同时还包括法律应当保护的专属于原告的利益。这些权益的依据主要包括行政诉讼法及其司法解释规定的权益、法律应当保护的专属于原告的权益。
(3) 原告利益因此受到侵害与裁判时机成熟
对于一般给付诉讼而言, 原告是否因行政机关的行为受到侵害, 可以通过对原告诉权的适法性得到判断。因此, 在一般给付诉讼中, 原告利益因此受到侵害比较容易判断。而对于裁判时机是否成熟则存在不同的情况。行政机关如果对行政事项没有较大的裁量权, 法院则可以作出要求行政机关提供给付的判决; 对于事实还不够清楚, 法院不可能通过调取证据等方式证明的行政裁量瑕疵, 法院不能作出给付判决, 但是可以作出答复性的判决, 要求行政机关作出特定行为, 法院不应当就如何作出以及作出何种行政行为作出明示; 行政机关对于行政事项有较大的裁量权, 法院不能通过判决解决的,应当驳回原告的诉讼请求。
在消极的给付诉讼中, 原告的权益主要来源于行政法学上公民的基于宪法上地位的“抵抗权”。抵抗权的法律依据可以是单行法律法规的明文规定,亦可能是准用民法上关于排除妨害的请求权。此种妨害必须是受到了行政行为的妨害, 且必须具备一定程度。这种程度不一定是“严重”的、 “重大”的、“明显”的, 但须公权力正在不间断进行或者有继续发生之危险等。在积极的给付诉讼中, 原告具有的请求权包括了宪法和法律规定的行政赔偿请求权、返还财产请求权、恢复原状请求权以及消除后果请求权等。
2. 一般给付判决的确立
如前所述, 在给付行政诉讼中, 给付标的除了物, 还包括行政行为。这里的“行政行为”是一个大概念, 可能是一种积极的作为行为, 也可能是一种消极的不作为行为; 既可能是一种行政行为, 也可能是一种非行政行为。强制履行判决要求行政机关履行的法定职责, 往往是一种行政行为。因此,在法律意义上, 强制履行判决更类似于课予义务判决。课予义务判决是给付判决的亚类, 除了课予义务判决之外的给付判决即为一般给付判决。也可以说, 给付判决分为一般给付判决和课予义务判决。“给付义务”的对象则比较广泛。在大陆法系国家的德国, 一般给付针对的是一种非行政行为的给付,通常情况下, 涉及的均是事实行为, 如信息行为、生存照顾和基础设施的给付、金钱支付 (返还款项、费用偿还、损害赔偿、补偿)、要求消除后果 (如违法将土地处置后, 将其填埋坑壕、销毁涉及人格权的信息和数据)、要求签订或者变更行政合同、要求纠正姓名拼写错误等。
当原告申请被告依法履行某项给付义务的理由成立、被告负有给付义务而在无正当理由的情况下拒绝或者拖延履行义务时, 法院的裁判时机已经成熟。即法院经过审理认为, 相关事实清楚、法律规定明确的, 人民法院应当判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。这里的“相应的给付义务”是指按照原告申请的内容明确履行给付义务, 并明确给付的内容和方式。例如,在德国, 法院通过给付判决判令被告作出一种非行政行为的特定行为或者给付。这种判决形式只能是执行名义, 并不能直接形成法律状况。例如, 如果原告请求变更一个行政行为, 以便确定某一金额或者涉及某一基于该变更的确认, 法院可以重新确定该金额的数目, 或者以其他裁判代替原来的确认。这是为了避免法院动辄就仅仅撤销行政行为, 而不是自己确定金额。如果诉讼已经达到成熟的裁判时机, 且数额无须进行复杂的专业的计算, 法院可以直接确定金额。但是, 如果对有待确定或者确认金额的调查, 可能耗费不菲,法院就可以采用答复判决的形式规定计算的基础, 并督促行政机关进行相应的计算。[60] 根据德国《行政法院法》第113条的规定, 基于程序经济的原则,在后果消除请求之外, 法院除了撤销行政行为之外, 还可以判决作出一定的行为给付, 如撤销解雇处分并判决继续支付工资。这样可以使原告不必在撤销判决产生既判力后继续提起义务诉讼或者给付诉讼。
在给付诉讼中, 如果裁判时机尚未成熟, 那就和义务诉讼一样, 只能作出答复判决。根据德国《行政法院法》第113条第4款的规定, 要求消除后果的判决也是给付判决, 除了判决撤销行政行为以外, 同时也可以判决给付。判决主文一般表述为:“判令被告向原告支付数额为……及其自……以来产生的利息。”
需要注意的是, 相关事实尚需进一步调查或者行政机关裁量决定的, 可以判决被告在一定期限内作出答复。如在我国, 原告请求被告履行给付义务理由成立, 但判决被告履行给付义务已无实际意义的, 人民法院应当根据《行政诉讼法》第74条第2款第3项的规定确认被告未履行给付义务违法。
在司法实践中, 需要注意的是, 给付除积极性给付外是否还包括消极性给付的问题。域外行政诉讼制度中, 给付诉讼不仅包括积极性的给付, 还包括消极性的给付。典型的如停止作为诉讼。停止作为诉讼是指, 公民、法人或者其他组织认为即将发生的或者正在持续的行政行为对其合法权益造成损害的, 可以提起停止作为诉讼。停止作为诉讼属于消极的给付诉讼的亚类,与积极的给付诉讼相对应。停止作为诉讼应用范围之广, 以至于被认为是“一般的防御诉讼”。在停止作为诉讼中, 一般强调撤销诉讼的优先地位, 也就是说, 如果能够通过撤销诉讼解决的, 不应当采用停止作为诉讼。停止作为诉讼没有明确的期限规定, 但是如果原告在较长时间内忍受了这一事实上的不利影响的话, 其诉讼权利可能丧失。
在德国, 原告在停止作为诉讼中的主张是, 其权利受到即将发生或者持续发生的权力行为的侵害。最重要的包括以下情况: 信息活动、警告 (如声明、警告、评价、提出或者传播数据、发表报告、公布名单等); 污染物排放(公共设施产生的污染物排放; 消防车警笛噪声); 无需审批而建立或者运营的公共设施、其他事实行为。
(二) 课予义务判决
1. 课予义务判决之前提——诉之合法性
课予义务判决的前提条件是必须存在一个合法的诉讼种类——课予义务诉讼。课予义务诉讼是指原告请求法院就行政机关的拒绝行为、停止作出行政行为作出特定的、具体的行政行为的诉讼类型。(https://www.daowen.com)
(1) 因法律或者其他名义产生的权利
行政行为产生的名义包括法律规定、行政契约、行政承诺等。
①行政行为的拒绝或者停止作为必须符合法律的规定
对于法律要求行政机关应当作出的行政行为, 行政机关必须作出, 否则就是违反作为的义务。
②行政机关在行政契约中有一定的权利和义务
行政机关在行政契约中设定义务, 行政机关必须作出相应的行政行为。这种行政义务由于是在合同中明确约定的, 因此较为明确和具体。
③行政机关对外宣称的行政承诺 ( Zusicherung) 、行政奖励等行为, 使行政机关负有作出特定的行政行为的义务
行政机关对于上述行政事项负有的作为义务, 相对应的就是相对人的权利。
④行政机关的附带保留行为亦可能产生行政上的义务
附带保留行为一般存在于行政许可领域。有学者认为, 行政许可是指对符合条件者的不作为义务的解除。[61] 附带保留是指法律对于公民的特定行为作一定程度的保留, 除非获得例外的许可。附带保留分为两种情形, 一种是预防性的附带保留, 即为了预防公民权益滥用, 对一定事项进行法律上的限制,仅在例外情形下得获许可。另外一种是严格控制的附带保留, 即公民某种行为为法律所禁止, 只在非常严格的条件下才得许可。在德国, 这两种情况被称为许可保留的预防性禁令 ( beim präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt)和压制性禁令 ( Ausnahmebewilligung) 。[62]
(2) 该权利专属于原告
原告的诉请分为作出有实质内容的行政行为的请求和仅要求行政机关作出行政行为的请求两种。前者要求法院判决行政机关作出唯一的、特定的行政行为, 后者要求法院判决行政机关作出属于行政机关裁量权限的行政行为。前者实际上是一种形成判决, 后者则类似于给付判决。后者与给付判决不同的是, 给付判决通常是法院判决行政机关为金钱给付等行为, 而后者则要求行政机关作出特定的、内容确定的行政行为, 并且法院在判决中附有法院的见解和观点, 行政机关在作出行政行为时必须遵循法院的观点。
(3) 因行政行为的拒绝和停止作为导致的可能性权利损害
“可能性权利损害”是指原告可能因拒绝性和停止作为的行政行为造成损害。这种损害在对理由具备性进行审查之前只是一种可能性。与撤销诉讼对原告损害的要求不同, 课以具体义务诉讼不要求对权利侵害作过高的要求。如果权利损害不是明确地可以排除的, 则原告的诉权就应当得到保障。与上述对是否专属于原告权利的评断标准一样, 此处也适用“明确排除”原则。在审查原告权利损害方面, 法院只有在明确无法肯定原告主张权利存在或者权利归属于原告时, 其诉的适当性才不具备。在这方面, 相对人说在此不能适用。在撤销判决中, 原告可以要求法院撤销一个对其不利的行政行为, 但是在课予义务判决中, 原告不能生造“相对人”的地位提起诉讼。
撤销判决中, 原告可以根据其防御权行使要求法院撤销行政行为的诉讼请求权。但是在课予义务判决中, 原告不能援引关于防御权的条文向任何一个非行政主管机关提出申请, 非行政主管机关可以没有该项职权而拒绝其申请。原告不能主张其为该拒绝行为的相对人而起诉。因此, 并非所有被行政机关拒绝的相对人均为课予义务诉讼的当然的原告。当然, 除了强调法院的审查外, 还应当注意原告的证明责任。
拒绝行为是否是一种可以撤销的行为? 对行政机关拒绝利害关系人的申请的行为, 法院审查认为其违法之后, 能否判决撤销? 一种观点认为, 拒绝行为即是一种作为行为, 当以作为行为视之。在被诉行为的司法审查方面,与其他作为行为无异。在某些特殊的情形下, 原告自我减缩诉讼请求, 提出的要求仅止撤销该拒绝行为。在德国行政诉讼法学上, 是谓“分离的撤销诉讼” ( isolierte Anfechtungsklage) 。英国行政法亦有类似的观点。[63] 另一种观点认为, 拒绝行为并非真正的行政行为, 行政机关的该项措施并不具有规制效果, 不产生法律上的效果。行政法律行为必须是经由其创设、变更或者确认主观权利的行为, 拒绝行为不具有这种特征。上述观点均在一定范围内具有意义, 都存在一定的局限性。实际上, 撤销拒绝行为原则上并不妥当, 原因在于, 其一, 课予具体义务诉讼和撤销诉讼的选择具有优先序位性质。因为后者对原告权益的保护更为彻底, 即当课予具体义务诉讼符合其诉的适当性并且比撤销诉讼更有实质意义时, 撤销诉讼就退居其次。其二, 撤销拒绝行为不符合诉讼经济的原则。法院如果判决撤销一个拒绝行为, 行政机关可以基于其他理由对原告作出另外一个拒绝行为, 则原告必须另行起诉。当然,在例外的情形下, 撤销拒绝行为仍有存在之余地。例如, 在一些公民能够自主决定、市场竞争机制、行业组织或者中介组织能够自律管理等情形下, 公民无需许可的情况下, 原告就行政机关的拒绝行为提起课予义务诉讼。课予具体义务诉讼不符合诉的适当性, 但是, 原告为了防止被诉行政机关将来就此设置许可, 而向法院提出撤销行政机关拒绝行为, 法院应当撤销该拒绝行为。此谓通过撤销诉讼实现预防性诉讼之效果。此外, 还有诸如原告基于一定的事实理由, 已经无法请求行政机关作成行政行为或者现在没有作成行政行为的意图, 原告亦可通过撤销行政机关的拒绝行为, 保有将来的可能的许可利益。
2. 适用课予义务判决的条件
适用课予义务判决必须具备以下四个方面的条件: 被诉行政机关被动适格; 拒绝或者怠慢行为违法; 原告权利损害与违法行为有相当因果关系; 裁判时机已臻成熟。
在德国, 课予义务诉讼被告的义务来源和原告的请求权来源主要包括以下几个方面: (1) 法定的请求权。例如, 法律对于特定的社会福利给付作出的明确规定。 (2) 带有许可保留的预防性禁令, 又称为一般许可。这是义务诉讼的大多数情况。如果申请人能够满足法定的特定条件, 他就有权请求颁发相应的许可。 (3) 压制性禁令。又称为例外的准许, 特别许可。如果某种活动对公共利益的危害或者危险总是确定无疑的, 法律就会阻止活动本身的进行。只有在非常严格的条件下, 才得允许。 (4) 裁量规范。根据德国《行政法院法》第114条的规定, 如果行政机关具有裁量权, 则请求权有待考虑。也就是说, 只有行政机关的裁量具有瑕疵时, 对行政行为的拒绝或者停止作为才是违法的。 (5) 源于基本权利的请求权。这种情况非常少见, 主要原因是基本法本身就已经明确无需许可或者认可。如果存在对基本权利的法定限制, 请求权就直接产生于法律规范。例如, 行政行为作出包含职业准入的决定等。此外, 基于基本法上的平等原则, 平等对待在特定情况下也是具有请求权基础的。 (6) 保证 (行政允诺)、公法合同。如果行政机关事先对停止作为或者对被拒绝的行政行为作出过有效的保证, 或者如果行政合同中对行政行为的作出规定了义务, 则义务诉讼也是具备理由的。这些规定可资借鉴。
大陆法系国家和地区一般针对原告的诉讼请求作出相应的课予义务判决,将“具体判决”作为课予义务判决的首选方式。例如, 德国《行政法院法》第113条第5款规定, 拒为或怠为行政处分违法, 并因此侵害原告之权利时,如事件已达可裁判之程度, 法院应判决行政机关有作成原告所申请职务行为之义务。判决主文一般表述为“被告有义务向原告颁发……的许可” 。我国台湾地区所谓“行政诉讼法”第200条规定: “行政法院对于人民依第五条规定请求应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼, 应为下列方式之裁判: 一、原告之诉不合法者, 应以裁定驳回之。二、原告之诉无理由者, 应以判决驳回之。三、原告之诉有理由, 且案件事证明确者, 应判命行政机关作成原告所申请内容之行政处分。……”
(三) 禁令判决
禁令判决是一个来自英美法系的术语, 在法律意义上相当于大陆法系行政诉讼法学中的停止作为判决, 在法律分类上属于一般给付判决的一个亚类。停止作为判决针对的一般是事实行为 (诸如污染物排放、观念通知等) 等行政行为。同时, 如果针对的是有威胁性质的行政行为和有威胁性质的抽象行政行为, 停止作为判决亦得适用。因此, 禁令判决并非一个纯粹的一般给付判决, 在某些情况下亦可归为课予义务判决一类, 后者针对的是行政行为。可以说, 禁令判决是介于两种判决形式之间的一种判决。我国加入WTO 之后, 对于禁令判决的司法需求也愈加强烈, 尤其是在涉及知识产权行政案件的审理上, 禁令判决有着重要的作用。考虑到WTO法律文件和协定采取的多是英语, 因此, 本书采用了英美法系中关于禁令判决的提法。
禁令 ( injunction) , 是一种停止某种行为的命令。禁令制度最早起源于英美法系国家的司法判例。在英国的行政诉讼制度中, 禁令是高等法院王座分院对低级法院和行政机关所发出的特权命令, 禁止它们的越权行为。禁令仅适用于行政行为作出前和在执行过程中的决定。禁令分为临时禁令和永久禁令, 其作用在于防止、阻止和制止侵权行为。
在世界贸易组织的TRIPS协议第50条中, 临时禁令被称为“临时措施” ,即“如果认为适当, 司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求, 采取临时措施, 尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下, 或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下”, 也就是指侵害的行为即将扩大, 若不制止将使权利人被侵害的范围和程度扩大和加重, 有关侵权证据可能丢失, 而采取的一种应急措施。这种临时措施的目的是制止侵犯任何知识产权活动的发生, 尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道, 保存侵权的有关证据。能否有效地保护知识产权权利人的利益, 关键是看能否防止侵权的发生, 防止侵权的扩大, 制止侵权的继续, 因此在知识产权行政案件中, 禁令判决是一个非常有效和重要的工具。世界上许多国家已经把禁令制度引入知识产权的保护机制。禁令分为临时禁令和永久禁令。临时禁令是法院为了制止即将发生的或存在发生的危险性的侵权行为, 根据当事人的申请在作出判决之前颁布的一项禁止行为人为某种行为的强制命令 (实际上相当于诉讼保全裁定)。永久禁令是法院在查明案件事实后, 要对案件作出最后裁决时所作出的停止侵权行为的命令。为了需要, 加大我国对知识产权的保护力度, 我国在修改《专利法》《商标法》 《著作权法》时增设了诉前停止侵权行为的临时措施, 这是一种防止侵权和阻止进一步侵权的救济措施。