三、形成类判决
判决可以分为形成类判决、给付类判决和确认类判决。其中, 形成类判决主要包括撤销和重作判决、变更判决、舍弃和认诺判决; 给付类判决包括一般给付判决、课予义务判决和禁令判决; 确认类判决包括一般确认判决、驳回原告诉讼请求判决和情况判决。
(一) 撤销判决和重作判决
撤销判决是指法院经审查认为被诉行政行为违法, 使之失去效力的判决方式。撤销判决是行政诉讼判决的基本类型, 可谓有行政诉讼则有撤销判决。一些国家 (如日本) 甚至建立了以撤销判决为中心的行政诉讼判决体系。
1. 撤销判决在行政诉讼体系中的地位及其评价
(1) 撤销判决的意义以及域外的司法实践
撤销判决是否定被诉行政行为的判决。撤销判决是各国行政诉讼判决制度的基本类型, 几乎所有国家的行政诉讼制度都对此进行了规定。
在法国的行政诉讼制度中, 最为重要的是完全管辖权诉讼和撤销诉讼。这两种诉讼的重要特征就是法官能够作出撤销判决。例如, 在撤销诉讼中,法官可以认定行政行为违法以及撤销违法行为; 在完全管辖权诉讼中, 法官可以撤销、变更行政机关的决定以及判决行政主体负赔偿责任等。由于撤销判决的存在, 越权之诉 (主要的撤销诉讼) 成为法国行政法上最具特色的制度。[22] 在德国, 撤销判决是行政诉讼的经典判决种类, 其撤销判决属于形成判决, 以通过撤销对原告设定负担的行政行为的方式来形成权利 ( Rechtsgestal-tung) , 达到消除行政行为效力的目的。法院的判决自产生既判力的那一刻起,就取消了行政行为的效力。[23] 英美法系国家通常认为, 提审令是撤销诉讼中经常使用的令状。可以说, 英国的撤销诉讼是围绕提审令构建起来的。克里弗·里维斯就此阐述,“提审令的基本目标在于撤销一个无效的行政决定。在技术上, 提审令是将公权力主体的决定提交到认为该决定无效的高等法院。只要决定属于越权无效之情形, 提审令将用来撤销该决定。通过撤销该决定,提审令确保该决定无效和失去法律效力。在现代理念中, 提审令是一种通过弃置超越或者滥用职权行为来控制不法行政执法行为的方式。最高法院已经声称提审令是获致公法决定无效的最为基础和最为适当的救济手段”[24]。
在法国, 撤销判决适用的情形包括无权限、形式上的缺陷、权力滥用、违反法律四项。[25] 英国法院对于行政机关超越议会法律的情形, 有权予以撤销(或者宣告无效)。这些越权的情形包括: 违反自然公正原则、违反制定法的程序越权 (包括违反任意程序和强制程序) 以及违反实体法的实质越权 (包括超越管辖权范围、不履行法定义务、滥用权力、案卷表面法律错误等)。[26]在美国, 依照《联邦行政程序法》第706条的规定, 判决撤销的情形则包括:专断、反复无常、滥用自由裁量权或者其他不符合法律的情形; 违反宪法的权利、权力、特权或者豁免; 超越法定的管辖权、权力或者限制, 或者没有法定的权利; 没有遵守法定程序; 适用本编第556条和第557条规定的案件,或者法律规定的其他依据行政机关的听证记录审理的案件, 没有实质性的证据支持; 没有事实根据, 已经达到法院重新审理的程度。
(2) 撤销判决的大致类型
撤销判决可以分为以下两种类型: 一是全部撤销判决, 即从行政行为的整体进行否定。判决作出后, 被诉行政行为向前向后均失去效力, 行政机关不得基于同一事实或者理由作出同样的行政行为。二是部分撤销判决, 即只对行政行为违法的部分作出判决。一般认为, 该种判决只是适用于行政行为具有可分性的情况。[27]
2. 适用撤销判决的必备条件
撤销判决的必备条件, 一般包括如下几个方面:
(1) 有管辖权的法院
大多数国家的行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定采取了概括式方法。大陆法系国家一般认为, 一切未被法律划归其他法院管辖的非宪法性质的公法争议都由行政法院管辖。[28] 完全属于宪法性争议 (诸如行政机关之间的宪法权力的争议、选举争议、有关议员身份或者议长主持权力等)、国家或外交行为、纯粹政治行为以及纯属于内部自治事务的纠纷, 不属于法院的受案范围。[29] 例如, 有关人事任免争议, 我国最高人民法院曾经就企业经营者因有关部门免去厂长职务是否属于人民法院受案范围作出过解释。[30] 同样, 企业国有资产纠纷亦属于纯粹行政内部事务而归由行政机关自行处理。值得注意的是,英国行政法上的法院管辖权 ( the court’ s juridiction) 主要讨论的是起诉人是否有“足够的利益” ( sufficient interest) 。[31] 在受案范围方面, 学界经常讨论的是关于规范性文件的可诉性问题。在之后的讨论中, 我们将省略相关的论证。这主要是由于规范性文件目前研究已经很多, 篇幅所限, 不拟铺开。唯有一点需要说明的是, 规范性文件的可诉性问题是一个客观诉讼的问题, 因之带来的法官的判决是否具有客观法上的意义, 不无进一步探讨的余地。[32]
(2) 行政诉讼参加人具备诉讼参与资格
首先, 原告与被告须具备当事人资格。在诉讼法上, 当事人资格亦可称为当事人参与资格 ( Beteiligteneigenschaft) 。这种参与资格实际上与我们熟知的权利能力极为类似, 即作为权利和义务主体参加程序的能力。一般而言,对于自然人的权利能力, 均认为始于出生, 终于死亡。当然, 当今世界对于尚未出生的胎儿, 有限地承认其法律人格。[33] 对于法人或者其他组织的参与能力, 并不受民法意义上的法人或者其他组织关于权利能力规定的限制。法人或者其他组织能否具备当事人资格, 主要取决于争议的标的本身以及实体法的具体规定。在行政机关参与能力方面, 行政机关原则上应有机关法人之限,但法律、法规、规章有特别规定的除外。民法上关于机关法人的法律要件不能直接适用到行政诉讼当中。
其次, 原告与被告须具备诉讼能力。诉讼能力与我们通常讲的行为能力大体相当, 是指自己实施或者通过自己委托的代理人实施诉讼的能力, 也即自己有效地进行或者让他人有效地进行诉讼行为的能力。[34] 当事人是否具备诉讼能力实际上是关于诉的适法性的一部分。值得注意的是, 如果被告无诉讼能力或者代理不符合规定, 并不影响诉的适法性, 即不影响被告的参与诉讼的能力。
(3) 诉的适法性
诉的适法性要求法治国家的法律不能采取列举的方式对可以起诉的行政行为进行规定, 而且必须与宪法上关于人权保护的规定吻合起来。在诉的适法性方面, 不可以因原告选择了一个不适当的 ( unstatthaft) 的诉讼种类而将该诉认定为不适法 ( unzulässig) , 进而予以驳回。[35] 因此, 必须同时注意诉讼类型的开放意义, 绝大多数的诉最终都会成为形成之诉、确认之诉以及给付之诉三种类型。[36]
此外, 值得讨论的还有关于程序权利的问题。程序权利也是具有不同层级意义的, 有的程序权利可以通过司法程序得以救济, 有的程序权利则因补正等方式不必通过司法程序得到救济。例如, 如果原告的程序权利受到行政机关的故意忽视, 或者原告自身没有对程序瑕疵及时提出请求, 就存在权利丧失的危险。尤其是当原告的程序权利丧失后, 实际上在行政诉讼程序中,其实体的权利也将随之丧失。对于可以补正、已经补正以及轻微瑕疵的程序违法行为, 不符合实体判决要件。
(4) 须行政行为存在相当瑕疵
行政行为是否存在瑕疵, 与行政行为是否违法的理解有所不同。前者含义更为广泛。两者相同的地方在于, 标准均为是否符合法律的规定。但是,“瑕疵”包括了行政行为违法之意涵, 在概念上具有更大包容性。是否符合法律规定, 一是要观察其与法律是否抵触, 二是要观察行政行为的行使是否有足够的干预基础。干预基础 ( Eingriffsgrundlge) 是理由具备性的核心。即公权力的干预行为必须有规范依据, 没有明确规定不能以未违反相关法律为由作出行政行为。在探讨行政行为的合法性方面, 一般考察干预基础与管辖权、程序之间的涵摄关系。主要包括以下几个方面:
首先, 应当考察行政行为对公民权利的干预是否具备相当的法律基础。干预基础实际上是被诉行政行为是否合法的关键所在。干预基础一般存在于专门的法律法规中。如果没有专门的法律法规, 则可以寻求一般的行政法律规范。例如, 某部门没有专门的行政处罚法律依据, 就必须按照行政处罚法的规定实施行政行为。
其次, 应当考察管辖权是否存在缺陷。[37] 行政行为的管辖权一般包括事务的管辖权、时间的管辖权和地域的管辖权等。管辖权存在缺陷的情况主要是:权限篡夺行为和一般的无管辖权。权限篡夺行为是指无行政主体资格的机关行使行政主体的权力, 或者行政机关行使不属于自己管辖权范围的权力等。事务的无管辖权包括上下级之间管辖权的互相侵占以及同级行政机关之间的互相侵占。时间的无管辖权包括不在行使权力有效时间的情形。地域的无管辖权包括针对辖区外作出行政行为。无管辖权是撤销诉讼中制裁最严厉的撤销理由。值得注意的是, 并非所有的无管辖权机关作出的行为都归于无效,如果该行为属于羁束性行为, 决定的实质内容符合法律规定时, 其他有管辖权的机关在同样情况下只能作出同样决定时, 法院对此行为不撤销。
再次, 应当考察程序上是否存在瑕疵。程序瑕疵是指行政行为欠缺必要的形式或者程序, 或者不符合规定的形式和程序。对程序瑕疵的审查比较困难, 而且对程序瑕疵的最终判断往往需要考究实体上的效果。对轻微瑕疵、一般瑕疵以及明显重大的瑕疵的判断基准也往往与行政行为的违法或者合法状况相关。因此, 在某种意义上, 程序总是服务于实体的。与实体违法的判断不同, 只有违反主要的程序才构成撤销的理由。违反次要的程序不影响行政行为的效力。[38] 如果程序设置的目的是保护相对人的合法权益, 则违反程序就构成撤销的理由; 如果是行政机关在紧急的情况下为了公共利益的程序瑕疵, 不构成撤销的理由; 能够补正的程序瑕疵, 不能作为撤销的理由; 对于羁束性行政行为, 只要实体上符合法律规定, 程序瑕疵不发生撤销的法律效果。
最后, 应当考察权力是否滥用。权力滥用表现为: 行政行为违反法律授予权力的特定目的; 行政行为行使的目的不符合公共利益; 将针对较为严重事态的行政程序应用到普通的一般性行政程序中。权力是否滥用因此需考察两个方面的目的: 一是法律授予权力的基本目的; 二是作出行政行为的目的。不符合任何一方面的目的都将有可能被认定为权力滥用。法国行政法上, 有两种情形不能将权力滥用作为撤销理由: 一种是羁束性行政行为, 行政机关除了遵守法律无可选择的情况下, 即便有权力滥用因素, 亦不可撤销。另一种是包含多种行政目的的行政行为, 只要其中有一个目的合法, 足以使这个决定成立, 法院将不再考虑其他目的是否出于权力滥用。但是如果权力滥用是这个决定的主要目的时, 这个决定将被法院撤销。[39]
(二) 变更判决
变更判决是行政诉讼判决中最能体现司法的权利保障和纠纷解决功能的判决形式。变更判决旨在变更一种法律关系, 在变更之后判决的效力直接产生。因此, 变更判决亦是形成判决的种类之一。
1. 变更判决的适用范围
域外许多司法实践中也在大量使用变更判决。例如, 在法国, 行政诉讼分为四类: 完全管辖权诉讼、撤销诉讼、解释及审查行政决定的意义和合法性诉讼、处罚诉讼。除了第三种诉讼外, 其余三种均涉及司法变更权的行使。在完全管辖权诉讼中, 法官拥有全部的审判权力, 可以撤销、变更、重新决定行政机关的决定等, 典型的案件包括关于行政主体的赔偿责任和行政合同诉讼等。撤销诉讼中,“法官不能直接变更”的观念不可以过分强调, 尤其是关于薪俸、津贴以及以外的金钱诉讼, 当事人可以选择。在处罚诉讼中, 法院可以根据省长的请求, 直接动用司法权实现行政目标, 即行政法官拥有直接的处罚权力。[40]
在英国, 公法上的救济手段中“提审令” ( certiorari) 和“执行令”( mandamus) 就包含法院要求行政机关作出何种行政行为的内容。法院可以用提审令命令被诉行政机关按照法院的指示加以改正。英国法院还认为, 行政机关极端不合理地行使自由裁量权属于不行使自由裁量权, 法院可以发出执行令。[41]
德国人认为, 当“裁量缩减为零”, 即法律没有为行政机关留下裁量余地时, 根据德国《行政法院法》第130条第2项的规定, 法院可以直接变更原行政行为。该法第113条第2项明确规定, 行政行为内容为某一钱款的认定、原告请求对此更改, 法院可以确定一其他数目的钱款或者以其他方式对钱款进行认定。如确定或者认定该钱款需较大精力或者花费, 法院可以在变更行政行为的同时指出未公正考虑到的或者未考虑到的事实或者法律关系, 以使行政机关能够根据法院判决计算出钱款的数目。
由上可见, 西方主要国家在处理司法权与行政权的关系方面, 遵循了一条较为实际的路径和方法, 即从彻底解决纠纷的角度作出判决。
2. 适用变更判决的必备条件
变更判决是较撤销判决更为主动的司法裁量方式。以下阐述变更判决的必备条件。
(1) 被诉行政行为非专属的行政裁量权限
“专属的行政裁量权限”是指行政机关依据特定的专业法律法规和专业优势, 就行政事项拥有的最终的决定权。法律对行政、司法分类的主要缘由在于两者的专业知识优势有所不同。对于某些方面的行政事项, 法律明确规定了由行政机关处理, 并且具有最终的决定权。本书所称的“专属的行政裁量权限”除上述关于行政终局的讨论外, 尚包括法院对行政机关就“不确定法律概念”进行判断的尊重。行政机关对不确定法律概念进行的判断完全基于行政机关的专业经验作出, 如若行政机关在作出时不是滥用职权, 法院则不应当判决变更行政机关的决定。
由于对社会事务未尽事宜的无法预测, 人的认知能力的诸多限制, 立法机关制定的法律对一些行政事项倾向于进行模糊规定, 以保持相当的弹性。此时, 立法者并不倾向于由司法机关代为决定让此类事项进入司法审查范围。从诸如公共利益、善良风俗、国家安全等具有较广泛含义的法律概念到一些非常具体的行政事项术语的解释, 行政机关具有首先适用和首先解释的权力,亦即有相当的判断余地。即所谓“法律之构成要件采用不确定法律概念时,其解释及适用虽然皆有困难, 基于法律优先原则, 行政机关仍须就具体事件作成合法及正确之决定”[42]。尤其是, 对于一些不确定法律概念的适用, 如依据专业技术以评价方式作出预见或者指导方面的判断, 存在多种可接受的可能性时, 法院并不具备比行政机关更为优越的条件。此时法院仅能就行政行为本身作出合法性的判断, 但是不能推翻行政机关的决定或者变更行政行为的内容, 以法院的判断代替行政机关的专业判断。这种合法性审查是一种形式上的审查, 法院应当就行政机关的行政行为是否有法律依据、事实认定有无错误、作出机关组织形式是否合法、是否遵循法定的行政程序、是否没有偏见以及是否遵循了一般理性人的评价标准等进行审查和评价。法院对在不违反上述审查事项前提下作出的行政决定应当予以尊重, 不宜作出变更判决。
(2) 法律法规明确规定法院可以判决变更(https://www.daowen.com)
法院可以判决变更包括以下几种情况:
第一, 行政诉讼法明确规定法院可以判决变更。
由于法院判决变更的权力将使行政法律关系直接形成, 具有形成力, 且没有行政机关的再次处理机会, 因此, 司法变更权力在行政诉讼领域一般要通过行政诉讼法律的明确规定才能享有。大陆法系国家一般将法院可以判决变更的事项明确规定在行政诉讼法律当中。
有的国家对变更判决的适用范围另有特殊规定, 如美国的“重新审理”,它是指法院完全不顾行政机关的意见, 由法院独立地对事实问题作出裁定。重新审理适用于三种情况: 行政机关的行为属于司法性质的裁判, 而行政机关对事实裁定的程序不适当; 在非司法性行为的执行程序中, 出现行政程序中没有遇到的问题; 法律规定的重新审理等。
前南斯拉夫《行政诉讼法》第39条规定: “如果因同样性质的行政纠纷而行政文件已被撤销一次, 而主管机关仍不根据法院的判决完全照办。对此,法院可以就实际情况加以认定, 并根据认定的实际情况作出判决或裁定。”该法在判决的约束力部分的第63条又重申, 如果主管机关在行政文件被撤销之后新制定的行政文件违反法院在诉讼程序方面的合法解释和意见, 那么原告可以提起新的诉讼。一般应由法院撤销引起争议的文件, 并通过判决完全代替主管机关的文件。[43]
第二, 单行法律法规规定法院可以判决变更。
单行法律法规规定法院可以判决变更的比较稀少, 因为法院判决方式一般规定于诉讼法之中。实践中仍有一些单行法律规定了法院的司法变更权。例如, 法国有关公共工程合同的行政诉讼就规定于单行法律中, 法院可以判决变更公共工程合同的相关内容。[44]
第三, 民事诉讼法规定法院可以就准用民事诉讼法的事项判决变更。
在大陆法系的某些国家 (如法国), 部分行政案件由普通法院主管, 由于普通法院具有较为完整的司法权力, 对于行政事项拥有变更权。但行政案件的审理尚需遵循民法以及民事诉讼法的相关规定, 诸如行政合同、行政承诺、公法上的无因管理、行政赔偿和补偿案件, 因此亦有适用民事诉讼法之余地。
此外, 在行政诉讼上实行判例法的国家, 判例亦是司法变更权限的重要法源。例如, 法国对行政主体的赔偿的变更判决就源于判例。
(3) 原告的权益属于主观公权利
主观公权利是大陆法系的概念, 是指法律规范赋予法律主体的权能, 即为了实现个人利益, 要求他人为或者不为一定的行为、容忍或者不作为的公法权利。[45] 尽管关于主观权利划分的实益至今尚有争论, 但是主观权利的实践意义得到学界肯认。[46] 行政法学意义上的主观权利主要包括防御请求权、给付请求权和无瑕疵裁量请求权等权利, 以下就上述三种主观权利进行分别阐述。
第一, 防御请求权上的变更请求权。
防御请求权不是自然权利, 须有法律明确规定。我国行政诉讼还有一个“诉讼不停止执行”的制度, 似乎防御诉讼没有存在的基础。但是, 对于正在实施的行政行为, 如果不能通过司法途径解决, 可能会使利害关系人受到不可逆转的损害。
大陆法系国家公民的防御权一般源自宪法的相关规定。例如, 德国基本法规定的“对于企图废除上述秩序的任何人, 如没有其他对抗措施时, 所有德国人均有抵抗权”与公民基本权利的规定通过行政法院的判决得到了具体落实。审判实践已直接从基本权利中, 尤其是从普遍的人格权、信息自决权和对已设立和实施的营利事业的经营权中, 引申出了防御请求权 ( Abwehrans-pruch) 。[47]
第二, 给付请求权上的变更请求权。
给付请求权是指相对人享有的精确的、特定的以给付为目的的公权利。给付请求权大量地出现在给付诉讼中, 譬如行政契约案件可循给付诉讼程序解决[48]。给付请求权也可以通过具体给付诉讼程序获得实现。因为变更判决并非由单独的“变更诉讼”作出, 在给付请求权方面, 最为重要的是关于行政契约中给付请求权的实现。
法院对于行政契约的变更权限主要局限于非重大瑕疵的行政契约, 即对于有重大瑕疵的行政契约, 法院不可直接加以变更, 而须判决行政契约无效。确认行政契约无效的情形主要包括: 违反法律优位原则; 违背公序良俗原则;准用民法规定而无效 (如缺乏行为能力、共谋、违反法定方式、诈欺等)。但是对于具有严格隶属关系、具有较强权力特征的行政契约, 不需要有重大明显瑕疵即可无效, 主要包括: 不能由行政契约书面得知缔约机关; 行政契约设定的法律关系应当给予证书而未给予; 内容不可实现; 行政契约的内容可能导致犯罪; 内容违背公序良俗; 缺乏行政管辖权限。可以看出, 具有严格隶属关系、较强权力特征的行政契约的无效情形与其他行政行为无多大区别。
在行政契约有效的前提下, 行政契约的当事人如有不履行给付、迟延给付、给付不能或者成为加害给付时, 即构成所谓给付障碍 ( Leistungsstörungen) 。[49]法院对行政契约进行的审查不仅是合法性审查, 而且还包括行政契约本身是否符合民法上的相关规定。法院在审理此类案件时, 具有民事诉讼法上法院的权限, 即法院可以对原告要求变更争议标的数额等事项作出判决。当然, 在行政契约案件的审理中, 不仅要审查行政契约是否合乎法律法规的规定, 同时也要对一些契约内容予以调整 ( Anpassung) , 即所谓“情势变更”( clausula rebus sic stantibus) 。因情势变更而对行政契约进行调整和变更的要件主要是: 须行政契约在缔结后发生未能预料的情势变更; 须情势变更以至于依照原契约显失公平。此时, 法院可以根据当事人的申请, 为增加、减少给付或者直接变更、消灭原有行政契约的判决。[50] 德国《行政程序法》第60条第1项规定, 据以决定契约内容之各种关系, 自契约缔结后发生重大变更,不能期待契约当事人之一方维持原有之契约约定者, 该契约当事人得请求配合变更之关系系调整契约内容, 或于不能调整或者调整对一方当事人不能期待时, 得终止契约。
(三) 舍弃、认诺判决
舍弃、认诺判决是基于民事诉讼中“处分主义”原则发展出来的一种判决方式。德国等大陆法系国家在行政诉讼法律中明确规定了法院可以根据具体情况, 在当事人处分自由的前提下, 作出舍弃和认诺判决。由于舍弃和认诺判决在实际效果上对行政法律关系进行了变动, 因此亦属于形成判决。
1. 行政诉讼中舍弃、认诺判决之评价及其实益
在民事诉讼中, 由于当事人对实体上的权利具有处分自由, 反映在诉讼程序中对诉讼标的也有处分的自由, 是谓“处分权主义”。法院根据当事人的舍弃或者认诺, 作出该当事人败诉的判决。认诺是指被告对法院所作出的承认原告所主张的要求全部或者部分有理由的单方意思表示。在认诺情况下,被告的“认诺”是一种仅对法院的单方的意思表示, 被告承认原告主张的诉讼理由或者诉讼请求全部或者部分存在。舍弃是指原告向法院所作出的承认诉讼请求权部分或者全部不存在的单方意思表示。在舍弃情况下, 原告的“舍弃”是一种仅对法院的单方的意思表示, 原告承认自己的诉讼请求无理由。认诺和舍弃在法律性质上相同。
行政诉讼中是否允许认诺和舍弃, 还存在不同的意见。有的学者认为不应当允许认诺和舍弃。理由是: 首先, 我国行政诉讼法规定, 行政诉讼原则上不适用调解。其次, 在行政诉讼中的被告, 对于行政职权并无处分权。最后, 在民事诉讼中, 由于大量案件是通过辩论主义方式审理的, 实行“谁主张, 谁举证”的举证责任制度, 这是认诺和舍弃的基础条件, 但在行政诉讼中, 职权主义的强调以及被告负举证责任等与民事诉讼有相当大的区别, 不宜采取与民事诉讼相同的处分方式。有的学者则认为, 应当引入认诺和舍弃制度。理由是: 首先, 修改前行政诉讼法规定不允许调解的制度, 现在已经证明需要进一步修改和完善。其次, 在大陆法系国家 (如德国和日本), 行政诉讼中的认诺和舍弃已经成为较为完善的制度, 并为相关的行政诉讼法典规定。例如, 德国《行政法院法》第156条规定的“如果被告经由其行为并无促使提起诉讼的原因, 且被告对于其请求权及时为认诺时, 则诉讼费用归由原告承担”等, 在德国行政诉讼实践中亦有舍弃、认诺判决的适用例。[51] 再次, 在司法实践中, 通过原、被告之间的调解结案的行政案件并不在少数。最后, 对于诉讼请求权的认诺和舍弃属于当事人的法定权利。还有的学者认为, 当事人并非对所有样态的诉讼请求权均得予以处分, 应当根据是否关涉国家利益、公共利益来判断。如果当事人争议的诉讼标的可以通过和解方式解决, 依据该制度应当允许认诺和舍弃的存在。大多数的德国学者认为, 在行政诉讼的当事人对于诉讼标的得为处分的范围内, 法院得为舍弃或者认诺判决。
2. 适用舍弃、认诺判决的必备条件
舍弃、认诺判决的必备条件是指作出舍弃、认诺判决的成熟时机。由于舍弃认诺判决并不对原告或者被告的诉益进行实质性审查, 因此, 在满足舍弃、认诺的法定条件时即可认定判决时机已臻成熟。如果有效舍弃或者认诺的前提条件都得到满足, 则法院应不经审查诉讼材料的事实和法律方面就发布舍弃或者认诺判决。[52] 这些必备条件包括以下几个方面。
(1) 当事人发出舍弃或者认诺的单方性声明符合法律规定
舍弃或者认诺在法律性质上均为单方性的声明。当事人的舍弃或者认诺是原告就诉讼标的的舍弃。所谓诉讼标的的舍弃, 乃原告依其诉之声明, 所为关于某法律关系之主张, 后不复维持之, 而向法院为抛弃其主张之陈述。诉讼标的的认诺, 乃被告对原告依诉之声明所为关于某法律关系之主张, 并不反对, 而向法院为承认其主张之陈述。[53]
“单方性声明符合法律规定”主要包括内容和形式两个方面: 第一, 内容上的要求主要是认诺或者舍弃不能违反现行法律法规规定以及公序良俗。行政法意义上不违法主要是不违反强行法的规定, 尤其是在干涉行政的情形下。在行政诉讼中, 由于舍弃行为是原告舍弃属于自身的权益, 所以舍弃行为一般不涉及违反法律法规规定和公序良俗的问题。除非舍弃行为有可能影响继承人等的合法权益时, 不得为之。值得注意的是被告的认诺行为。由于被告身份的特殊性, 其认诺行为不仅涉及行政机关本身的权益, 更有可能涉及国家利益和公共利益。因此, 认诺行为必须在法律法规规定的范围之内行之,不能逾越法律法规规定而致公益之损害。第二, 形式上的要求主要是舍弃或者认诺必须在言词辩论阶段以书面方式予以陈述。舍弃或者认诺行为系行政诉讼程序中的行为, 必须在行政诉讼程序中完成。因此, 诉讼外的和解、协调等均不属于此处的舍弃或者认诺。舍弃行为和认诺行为均系单方性的声明,所以在言词辩论阶段, 一方舍弃或者认诺即可生效。特别是, 认诺行为亦不必等待原告之承诺即可发生法律效力。
(2) 单方性声明须为当事人得为处分的内容
“得为处分”是关于舍弃、认诺判决能否在行政诉讼中适用的主要条件。否定行政诉讼舍弃、认诺判决的学者通常主张行政诉讼当事人特别是行政机关无处分权, 尤其是在职权探知主义的司法程序中, 更无得适用。[54] 肯定论者则认为, 在诉讼中承认诉讼请求权的权利, 均属于处分权主义之范围。若被告可以通过履行, 像废弃系争行政行为或者作出依申请的行政行为, 使原告丧失诉权; 或者原告可以通过诉的撤回使系争行政行为发生形式上的确定力;而法院均不能加以妨碍时, 则对于正式的认诺附随认诺判决或对于正式的舍弃, 亦不能有任何怀疑存在。因此, 认诺与舍弃作为当事人处分权之结果,在行政诉讼上为法所准许。[55]
实际上, 肯定论者与否定论者的观点均有一定偏颇。否定论者认为的不存在认诺或者舍弃的可能忽视了行政行为种类的多样性, 视野仍然停留在干涉行政、强力行政的范畴。肯定论者则忽视了进入诉讼后被诉行政行为在诉讼系属上的效力, 不区别具体情况任由当事人选择诉讼, 忽视了法院在诉讼中的重要地位。尤其是涉及公共利益方面的行政行为, 肯定论者的主张存在明显的偏颇。在行政诉讼中适用舍弃、认诺制度必须限定在一定的范围, 必须有一个标准。这个标准就是观察是否得为处分。对于原告而言, 得为处分的行为就是原告可以舍弃自己提出的诉讼请求以及自己的诉讼主体地位, 但是以不侵害其他利害关系人的合法权益为限。对于被告而言, 得为处分的行为就是被诉的行政行为属于自身的行政裁量范围, 被告对于同一事实有作出不同处置的权力, 但是处分不得违反法律法规的强行规定, 不得违反公序良俗。得为处分的行为的基础是原告与被告在行政实体法上的法律关系, 舍弃或者认诺行为则是在此基础上的诉讼法律行为, 具有诉讼法上的意义。
(3) 舍弃和认诺必须明示, 舍弃需要原告提出申请
在民事诉讼中, 舍弃和认诺行为原则上要求必须在诉讼程序中明确表达其意思。但是对于认诺则有默示情形存在, 法院可以推断被告认为原告针对其所提出的诉讼请求权有理由并且认可该请求权。在行政诉讼中, 这两种行为都必须采取明示方式进行。原告的舍弃行为明示是为了保护其诉讼请求权不因自身之外的压力而致放弃; 被告认诺行为的明示则是要求被告对认诺行为有明确无误的意思表示, 而且一般需要有行政机关的盖章行为才能最终确定。
法院对这两种行为的司法审查主要是审查舍弃或者认诺行为是否属于得为处分范畴, 对于在法定范围之内的处分行为, 法院不加以干预, 奉行犹如民事诉讼中当事人主义原则。值得注意的是, 在民事诉讼中, 只要法院认可舍弃或者认诺行为, 就可以就舍弃或者认诺的状况直接作出判决。在行政诉讼中, 对于认诺行为, 被诉行政机关可毋庸申请。对于原告的舍弃行为, 则必须提出就舍弃行为的意思表示作出判决的申请。如果原告不提出申请, 法院不宜就舍弃情况作出判决。当然, 原告的舍弃判决申请可以在书面舍弃行为中一并提出, 也可以在书面舍弃之外提出。如果书面舍弃行为作出后, 原告拒绝提出或者未提出判决申请, 法院应当认定原告撤回舍弃行为。这种制度设计主要还是强调保护原告诉权, 防止由于各种非法干预导致原告违心舍弃合法权益的情况发生。
(4) 当事人适格、司法保护必要以及诉讼成立
当事人适格与否应当考察具体的诉讼类型。司法保护必要是与当事人适格相对应的法律概念。当事人适格主要是侧重保护当事人的主观权利, 因此,当事人必须主张其主观权利受有损害。司法保护必要是指对于当事人的诉讼请求, 法院须判断是否有“值得保护的利益”, 主要侧重衡量私益是否有通过司法程序进行保护的必要, 以使法院的司法权限不被滥用。不同的诉讼类型在司法保护必要的审查方面的做法有所不同。在撤销诉讼方面, 原告只要证明遭受系争行政行为之损害即有保护的必要; 在给付诉讼方面, 只要原告的诉讼请求权之内容履行期限届至, 即有权利保护之必要; 在确认诉讼方面,只要原告具有正当的利益即可满足司法保护必要的条件; 等等。诉讼成立要件包括涉及法院、诉讼标的等各方面的要件。就法院的诉讼要件而言, 受诉的法院必须具有管辖权。
在诉讼标的方面目前还有较多的争论, 尤其是关于一分肢和二分肢理论的争论更为激烈。在行政诉讼法理论上, 对于被诉行政行为的合法性作为标的自当无疑, 但是是否为唯一之诉讼标的则不无疑问。我国行政诉讼制度侧重于客观诉讼的理念, 强调客观法律秩序, 强调通过行政诉讼案件审理达致其他政治目标。这在行政诉讼发展初期具有极为重要的意义, 但是不能片面强调在行政诉讼所有的领域都以被诉行政行为的合法性为唯一的标的。这种观点实际上就是一分肢理论的典型体现。二分肢理论则认为, 原告提出的权利主张既可能是撤销或者变更某项行政行为, 也可能除了要求撤销变更外还要求判决赔偿原告的损失或者行使结果除去请求权等。不能将诉讼标的锁定为被诉行政行为合法性的另一个缘由还在于, 强调被诉行政行为的合法性将导致行政机关通过第二个内容相同的行政行为来回避判决之既判力。因此,必须强调行政诉讼不仅仅是审查被诉行政行为的合法性, 还在于满足原告的诉讼请求。这是另外一个关于诉讼标的方面的要件。因此, 法院在审查方面,在不违反行政实体法的前提下, 应当允许当事人之间为认诺和舍弃行为, 这反映了行政诉讼在准用民事诉讼方面仍然有很大的空间。