一、立法协商概述
（一）相关概念分析
1.地方立法
地方立法是相对于中央立法而言的。关于地方立法的含义，目前尚未形成统一认识。我国实行统一而又分层次的立法体制。[4]全国人大及其常委会行使国家立法权，为了与国家立法权相区别和表述上的方便，一般将省、自治区、直辖市和设区的市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的权力和同级人民政府制定政府规章的权力统称为地方立法权，将行使地方立法权的立法活动统称为地方立法。尽管这并非法律概念，但很多学者仍然试图给地方立法下一个明确的定义。有学者认为，地方立法是指特定国家权力机关依法制定和修改效力不超出本行政区域范围的规范性法律文件的活动的总称。[5]还有学者认为，地方立法是指地方国家权力机关依据宪法、法律所规定的权限，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依据一定的程序，运用一定技术，制定、认可、修改和废止具有普遍性、明确性、肯定性，并以国家司法机关或行政执法机关保证实施的规范性文件的活动。[6]另外，有的学者认为，地方立法是指地方国家权力机关和地方国家行政机关依据宪法、法律规定的权限，制定和颁布在本行政区域内有普遍约束力的、由国家司法机关和地方行政执法机关保证实施的规范性文件的活动。[7]这些定义在表述上虽然不尽相同，但都认为地方立法是一项制定法律规范的活动，必须遵照法定程序，并且由国家强制力保证实施。
笔者认为，地方立法意指有立法权的地方人大及其常委会和地方政府按照法定程序制定、修改和废止在本行政区域内实施的地方性法规、规章的活动。
2.协商民主
笔者无意陷入关于何为协商民主的宏大理论争论。协商民主之所以被引入立法之中，一个重要的原因在于，它被认为有助于增进立法决策的质量。因此，我们只需要从协商民主对决策的基本要求这个角度来理解协商民主的内涵。概言之，协商民主对决策有以下六个方面的基本要求：第一，公益性。公益性是指公民或者公民代表并非单纯出于自身利益才主动参与决策。决策过程也不仅仅是聚合个体的偏好。协商民主主张参与者应当具有更加广阔的视野和胸怀，追求公共利益、崇尚公共精神。通过协商，参与者可能基于对公共利益的重新认识而主动改变自己的偏好。第二，说理性。陈述理由属于协商民主的重要特征之一。协商民主强调，决策过程的参与者要为自己的主张提出理由，争取这些理由能够被那些愿意公平合作的、自由而平等的个体所接受。第三，商谈性。决策参与者之间可以进行平等、理性的讨论和商谈，并尽可能达成共识。第四，公共性。协商民主所要求的审议或商谈应当是在公共空间中切实进行的公开讨论而不仅仅是只存在于个人大脑中的自我反思。参与协商者所提出理由必须是公众可以理解的，不能用上帝对自己的特殊启示或者占卜的结果作为理由。现代决策中，有时要利用专家的专业知识。在涉及专业性和技术性问题时，尤为如此。然而，专家也要以公众所能理解的语言来陈述其主张的依据。专家要以自己的专业知识和既往表现来证明自己值得信赖。协商组织者还要建立一个专家之间相互制约和平衡的机制。第五，时限性。协商活动不是茶话会，也不是学术讨论会。参与者不是为了论证而论证，也不是为了寻求真理而进行协商。协商的目的是为了影响公共政策的制定，因此不能久商不决，必须在某个时刻断然终止。第六，动态性。协商的目的是证明自己主张的正当性。但是，这种正当性不是终局的，而是对继续协商的可能性保持一种开放的态度。因此，在决策出台之后，如果有新的证据证明当初的决策是错误的，或者由于新的形势变化导致过去的决策落伍过时，则即应该对决策予以调整。[8]
3.立法协商
以人民政治协商会议制度为具体表现形式的协商民主是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势。与时俱进地完善人民政治协商会议制度，是深化我国政治体制改革的重要内容之一。在多层次、多领域的协商民主体系中，立法协商当属一个重要组成部分。[9]关于什么是立法协商，主要有以下三类观点。
第一类观点可以称为广义协商说。有学者认为，“立法协商主要是指立法部门在制定法律之前，就法律草案的内容与其他国家机关、政协、民主党派、社会组织以及公民进行协商，广泛听取和吸纳各方意见，争取达成社会共识的制度。”[10]还有学者认为，“立法协商是指国家立法部门在立法过程中，通过立法听证、座谈等形式鼓励人民群众参与立法，使立法所涉及人民群众的各方面利益都尽可能得到充分表达，从而制定出符合人民群众利益和社会公众利益的法律法规。”[11]有实务界人士认为“，立法协商是立法部门通过座谈会、听证会、论证会等方式，就立法事项公开、广泛征求社会公众意见的互动沟通活动。”[12]
第二类观点可以称为人大协商说。有些观点就将立法协商与人大立法权相关联，认为立法协商是指行使国家立法权的全国人民代表大会及其常务委员会在正式通过宪法修正草案以及法律、法律决定草案以前或拥有立法权的地方人大及其常务委员会在制定地方性法规前，按照一定程序，就有关事项和内容与有关方面、部门或人士，或面向社会公众，通过咨询、沟通、对话、讨论、听证、评估、征求意见、提出建议和反馈等方式进行的协商活动。这种观点认为，立法协商主要是人大主导下的立法过程。一些地方人大还在专门立法中对立法协商做了界定。例如，山东省淄博市人大在《淄博市人大常委会立法协商办法》第二条中，将立法协商定义为，“市人大及其常委会在地方立法活动中与特定或者不特定主体之间的协商民主活动。”
第三类观点可以称为政协协商说。各地人民政协积极参与立法协商，在这样的实践基础上，有些观点就将立法协商局限于政协协商上。这种观点认为，“立法协商，是政协委员和有关专委会成员在立法部门初审之前，对有关法律草案进行协商论证、发表意见和建议的活动。立法协商是人民政协履行政治协商职能的重要形式，是把政治协商纳入决策程序的具体体现”。[13]
立法协商中的“立法”二字所表达的意思，其实质与我国立法法当中的立法完全相同。《中华人民共和国立法法》第二条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”所以，在我国法律体系中，立法是一个广义的概念。从表现形式的维度来看，立法应当包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及国务院部门规章和地方政府规章。从立法主体的维度来看，立法应当包括人大立法和政府立法。从立法环节的维度看，立法应当包括法的“制定、修改和废止”。因此，从协商的层级的维度看，大致可以分为国家立法协商与地方立法协商两大层面。从协商的立法部门看，包括人大及其常委会立法和政府立法两大系列；从协商的环节看，包括制定、修改和废止三个环节。
据此可见，上述关于立法协商的界定存在缺陷。第一类观点是一种对于立法协商过于宽泛的理解，体现出将立法协商泛化的倾向。这种倾向可能导致立法协商丧失独特性，使立法协商工作漫无目的。将现在的一些立法调研工作叫作立法协商，换汤不换药，最终将立法协商工作虚化。第二类观点将立法协商定位于国家层面，仅限于全国人大及其常委会和国务院向全国政协及其常委会“听取意见和建议”。其主要缺陷是：首先，将立法协商仅仅定位于国家层面的立法，即法律和行政法规，而地方性法规、自治条例、单行条例以及地方政府规章被排除在立法协商之外。这不符合我国立法协商首先是从地方开始这一事实。其次，将立法协商的主体限制在全国人大及其常委会与全国政协及其常委会、国务院与全国政协常委会及其相关专门委员会之间，将地方各级人大及其常委会、地方各级政府与地方各级政协及其常委会都排除在外，这大大限制和缩小了立法协商的主体范围。第三类观点认为立法协商是政协有关专门委员会和政协委员，对有关法律法规草案发表意见和建议的活动。其主要缺陷是：首先，既然是协商，至少应该有双方主体甚至是多方主体，而该观点只是点出了协商主体的单个方面，即政协。其次，将立法协商的主体界定为政协有关专门委员会和政协委员是不准确的。立法协商通常不是以政协有关专门委员会和政协委员的名义进行的协商，而主要是以人民政协作为一个组织整体的名义与其他机关、部门进行的协商。
如果单纯讲立法协商，我们极其容易陷入概念争论的泥沼，很难一劳永逸地给立法协商下一个各方都能接受的定义。任何定义都是为了简洁明了地表达概念使用者的所想表达的意思。鉴于此，在本书中，立法协商是指人民政协与立法主体之间就法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定、修改和废止进行协商的专门活动。人民政协既可以主动组织立法协商，也可以参与立法部门组织的协商。
在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的历史背景下，立法工作中的协商民主越来越受到重视。党的十八届三中全会以来，在党和国家各种重要文件中，“立法协商”被作为推进科学立法、民主立法的重要途径。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要“深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商。”接着，《中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》提出，要“健全立法部门和社会公众沟通机制，开展立法协商”。中共中央于2015年初印发的《关于加强社会主义协商民主建设的意见》再次强调，要在立法工作中深入开展协商活动。《法治中国建设规划（2020—2025年）》进一步强调，“拓宽社会各方有序参与立法的途径和方式。加强立法协商，充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用。”由此可以看出，立法协商作为一项立法工作机制被上升到前所未有的重要地位。可以说，立法协商制度是中国特色社会主义协商民主制度在立法领域的具体体现，在推进科学立法、民主立法的广泛性和制度化发展的过程中居于极其重要的地位，属于改进新时代中国特色社会主义立法工作的一项制度创新。(https://www.daowen.com)
（二）国内相关研究现状评析
国内学界对协商民主的探讨是在进入21世纪之后。2002年，哈贝马斯在国内作题为“民主的三种规范模式”的演讲，引起了学界的广泛关注。中国学界开始接触并且了解协商民主理论，许多学者开始从协商民主的视角探讨中国民主政治的实践。国内相关研究大体可以分为以下几个方面。
1.立法协商的基本内涵与功能定位
大多数研究者把立法协商置于我国政治协商的视域之下，并将其界定为政治协商的重要形式之一。持这一观点的论者主要来自政治学领域，且多为我国政治协商制度的研究者。他们强调，立法协商就是人民政协就各项立法草案进行协商讨论、发表意见和建议的活动，是人民政协履行政治协商职能的重要表现。彭凤莲、陈旭玲认为，“立法协商是人民政协与立法部门之间就法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定、修改和废止进行协商的专门活动。”[14]朱志昊认为，“立法协商主要是指人民政协在立法事务的过程中发挥参政议政职能的活动”。[15]张献生区分了广义和狭义的立法协商。广义的立法协商是指所有社会公共组织或个人就立法案所涉及的事项和问题进行各种形式的协商的活动；狭义的立法协商则是指具有立法职权的机关在立法过程中，按照一定的程序，就有关立法事项和内容，向有关专业人士咨询、沟通、讨论或向社会公众公开征求意见的活动。[16]郭杰认为，立法协商是指“具有立法权的人大及其常委会或其行使相关立法权限的法定主体，在立法活动中与特定或者不特定主体之间的协商民主活动。”[17]胡照洲的《论立法协商的必要性和可行性》提出，狭义的立法协商是指享有立法权的机关在立法过程中就立法案所涉事项与对应的政协机关进行协商、听取意见的活动。[18]殷啸虎认为，“立法协商是决策前的协商，是人民政协以协商的方式参与民主立法的一种重要活动。”[19]在立法实践中，以国家立法为例，在法律草案审议时，除了参加审议讨论的人大代表或常委会组成人员外，还要广泛听取和征求各个方面、各个领域的意见。立法法将这些征求和听取意见的行为总结为：书面征求意见、座谈会、论证会、听证会、向社会公布法律草案公开征求意见等。由此看出，在国家立法中，开展立法协商应当由有立法权的机关来组织实施，也就是由全国人大及其常委会来实施。在地方立法实践中，立法协商的实践探索始于2000年前后。从总体上看，地方人大和政协都在积极通过实践进行立法协商的探索，但由于理论认识不一致，中央对立法协商没有统一的部署。地方立法协商在具体实践中有两种模式：人大主导模式和政协主导模式。人大主导模式以广东省开展的立法协商实践为代表；政协主导模式以南京市和福州市的立法协商模式为代表。
2.立法协商制度建设
李龙指出，立法协商最重要的是与中国的基本国情相结合，充分吸收各方意见，以期达成共识，提高立法质量。把设定立法协商程序规则列为重点工作来构建地方立法协商制度机制，以解决各地开展立法协商程序规范不明确、不完善的问题。保障多数决策、程序正义、保护少数的民主三原则应该作为立法协商的原则，特别是作为立法协商的程序规则的基本原则。要把立法协商纳入立法程序，使之成为其中的一个重要环节，应当保证立法协商运行程序的流畅、稳定。在政策建议方面，他建议制定《立法协商工作办法》。该办法主要内容应当包括：立法协商的制度框架、程序规则和相关运行机制。它应当与人大议事规则、立法规则等有关规定相衔接和协调。他建议立法协商制度具体由以下几个机制构成：立法协商启动机制、主体选择机制、总结机制、激励机制。[20]闫斌在借鉴了哈贝马斯的立法商谈理论审视与建构当代中国立法合法性的视角，将立法意识方面的欠缺主要概括为：经济决定论和精英决定论，义务本位主义和工具理性主义；从制度方面来看，人民代表大会制度和立法的公众参与制度都存在一定的疏漏。他认为，设计一套完善可行的立法商谈模式是构建立法协商制度首要任务，另外还要转变立法者的立法理念，进一步提高立法商谈主体的立法商谈能力。按照哈贝马斯的商谈民主理论，非建制化的公共领域中的商谈和建制化的立法机构中的商谈是立法中的商谈较为清晰的两个阶段。[21]
3.政协参与地方立法协商的实证研究
有关立法协商实践的实证研究侧重于介绍地方立法协商实践的经验。李强分别以广东和广西开展的立法协商实践为例，总结出现有的地方立法协商实践包括两种模式，即人大主导模式、人民政协主导模式。他介绍了国外立法协商的经验，认为国外立法协商实践呈现出以下特点：正式程序与非正式程序并存、调查程序与咨询程序并重、官方筹办与民间筹办并行、传统手段与现代手段结合。[22]戴激涛调研发现，广东省人大常委会规定，每项法规在立法的全过程中均要书面征求各设区市人大常委会意见和有关部门、部分人大代表、立法顾问的意见。[23]韩冬梅指出，当前立法协商存在的主要困难是缺乏制度规范。解决这一问题的途径是在总结历史和各地实践经验的基础上，把成熟经验上升为制度规范，建立相应的协商程序和协商机制。[24]苏绍龙将现行立法协商实践中存在的问题归纳为：立法协商缺乏明确的法律和制度保障；地方人大及其常委会对立法协商缺乏主动性和积极性。[25]
4.现有理论基础的借鉴意义
关于政协参与立法协商，各界主要存在以下几方面争议。首先是围绕立法协商主体（包括立法协商的主导者和参与者）的争论。对立法协商的主导者，学界大致有“人大或其常委会”“人大及其常委会或其他依法享有立法权限的主体”“人民政协”等不同观点。有关立法协商的参与主体，大致有“国家机关、党政团体、社会组织及公民等主体”“公民”“特定或者不特定主体”“相关单位人员及社会公众”“有关方面、部门或人士”“政协委员和有关专委会成员”等各类表述。此外，论者多以立法协商主体作为划定广义立法协商和狭义立法协商的标准，且存在严重分歧。还有论者把人大立法协商归为狭义的立法协商，也有论者将政协立法协商归为狭义的立法协商。
其次是围绕“立法”的制度范畴的争议。目前，针对立法协商中“立法”，学界存在三种不同的立法观。狭义的立法观认为，立法协商中“立法”仅指民意代表机关——各级人大及其常委会的立法活动。折中的立法观认为，立法协商中“立法”既包括人大立法，也包括行政机关制定行政法规、规章的行为。广义的立法规则认为，立法协商就是所有公共决策中的协商。这里的“公共决策”不仅包括代议机关的立法行为和行政机关制定行政法规或规章的行为，还包括国家机关的宏观战略决策以及制定发布规范性文件的行为。
最后是围绕“协商”的制度形式的争议。现有大多数论著仅泛泛指出，通过“咨询、沟通、辩论、讨论”或“向社会公众公开征求意见”等方式实现协商，而对协商的具体制度，尤其是政协参与地方立法协商的构建并未展开有益的讨论。
由此看来，主体方面的分歧与混乱是立法协商制度化的主要阻碍。多数人对立法协商的理论来源和价值归属——协商民主，未加承认和充分理解。协商民主除了强调公民政治参与的平等性，更重要的是参政议政权的制度化保障。立法中的协商民主也是如此，它试图通过沟通、协商、辩论等方式，实现不同利益个体或团体之间的信息交流，继而完成偏好的转换和利益协调，最大限度地达成共识，以保证公共决策的合法性。因此，立法协商应该是立法的重要程序环节。它应当具有以下几点内涵：
首先，在利益维度上，地方立法，其本质是在一定区域内的利益协调与分配机制。良法就应当是一定区域内所有的利益相关者意志整合的产物。因此，立法协商的参与主体理应尽可能囊括该区域内所有的利益相关者。其次，在知识维度上，立法必须考虑“有限理性”这个问题。因为，个人的知识都具有有限性和时空性，任何立法参与者或秩序维护者都不可能解决一部立法草案涉及的全部争议问题，也无从知晓不同利益群体的诉求与偏好。即使是民选产生的代议机关——人大及其常委会，自身也不可能通晓所有立法相关知识，而政协参与地方立法协商恰恰可以弥补这一缺憾。一般而言，地方政协是在一定区域内的高端智库，实际代表了该区域众多的知识意见团体，其组成人员在各自领域都具有较大话语权，能给出更加专业的意见。政协的知识优势正是立法协商所需要的。政协产生的相关意见材料当然可以作为地方立法协商的依据和对象。所以，地方立法协商主体应当包括地方政协。当然，立法技术专家及相关知识专家仍然是不可或缺的参与主体。他们弥补立法者立法知识与信息的不足，同时又充当事实与知识整合者，协助立法者对各类利益相关者的代表所陈述的诉求及事实进行整合。但“利益相关者的代理人”将不再是或不再主要是专家的角色。
总而言之，脱胎于协商民主理论的立法协商，试图通过制度化的沟通协商平台，在立法过程中实现不同利益个体或团体之间的信息交流，完成偏好转换和利益协调，最大限度地达成共识，以保证立法的合法性和合理性。立足我国立法法所确立的以人大为主导的立法工作体制，建立政协参与地方立法协商的制度，是实现立法民主化的一条可行路径。