股份优先购买权制度中公司章程自治的含义与原则
一、公司章程的概念
公司章程是在法律规定的范围内对其成员有约束力的内部规范,它仅对加入社团从而自愿服从这些规则的人有效。一般来说,公司章程是依法制定的,主要内容包括公司的性质、经营范围、权利义务分配等重大事项的基本文件,是公司股东之间合意性的体现。
公司章程存在的法理依据一方面表现在它是私法自治原则在公司法立法和实践中的具体体现。所谓私法自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。[7]“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内,通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性,人们把这种可能性称作‘私法自治’”。公司发起人基于相互的信任基础和共同的利益驱使,满足法律规定的相关条件进而成立公司。此公司是全体股东的公司,法律认可公司的自治性,赋予公司较高程度的自治权,我国公司法条文中多处规定了公司章程的效力优先于法律适用。公司的自治权是通过公司章程实现的,公司章程将法律中的一般规定细化。在实践过程中,各公司往往结合自身的不同情况制定具体的规定,以规范公司经营过程中出现的重大问题。
公司章程存在的法理依据另一方面表现在公司章程是法律的补充。虽然法律对公司活动中的众多法律关系进行了规定,但是依然存在一些界定不清晰的地方。此时公司章程可以对相关问题作出约定,其效果是对法律进行辅助和补充。这样不仅完善了公司的经营机制,而且确保了经济秩序的有序运行。例如,我国《公司法》第49条规定,董事会的议事方式和表决程序,除该法有规定的外,由公司章程规定。
英美国家公司法没有明确赋予股东以优先购买权,而是对股东之间通过共同协商的方式自主设定的优先购买权予以认可。在公司章程,内部组织细则或股东间的其他协议中往往设置限制条件。例如,《英国公司法》规定,封闭性公司的细则一般有内部先买权条款,股东转让股权必须按规定首先让与给公司其他股东。[8]
二、公司章程的性质
公司章程是股东制作并签署的对公司成员和公司具有约束力的自治规章,公司设立必须依法制定公司章程,它是公司的自治法规,对股东和公司及董事、监事、高管人员发生法律效力。《公司法》规定:对公司治理的规定有章程约定首先适用章程[9],这体现了公司自治的特点。
关于有限责任公司章程性质认定上,目前存在三种观点:
1.契约说。该学说认为,有限责任公司的章程是发起人或股东之间的契约[10]。
2.自治规则说。该学说认为,公司章程更多体现的是对人的效力,即公司章程的效力范围不仅局限于发起人和公司设立之初的股东,而且也对以后加入公司的股东董事监事经理和特点条件下的外部买受人具有约束力[11]。
3.宪章说该学说认为,公司章程既不是股东之间的契约,也不是对人效力的自治规则,而是具有宪章性质法律文件,公司内部的其他文件不得与之相冲突[12]。
这三种主流观点各有利弊。契约说把章程局限于股东之间的契约,难以解决公司在后续经营过程中与多方主体之间产生的纠纷；自治规则说难以解释股东之间违约责任的解决,如《公司法》第28条规定,有限责任公司股东未按照章程规定按期足额缴纳所缴的出资,应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。如果公司章程不具备契约性质,则违约责任无从谈起；宪章说更多体现了公司章程在公司法中的地位,但不便于解决实际中出现的诸如股东之间纠纷,股东与其他主体纠纷的情形。因此,公司章程应当是兼有以上三种类型的性质,其中具有契约性质的公司章程条款主要是关于股东权利义务和股东出资方式出资额部分,其他多数条款则具有明显的自治规则色彩。
三、从股份转让的章程自治的情况判断公司法律规则应当起对私法自治补充而不是完全的强制性规定[13]
《公司法》第72条规定,有限责任公司股东对外转让股权,应当经其他股东过半数同意,说明该条款首先是强制性规定。有两种情况判断是否章程自治可以对抗股东权。
如果公司章程对股份转让作出高于《公司法》所规定的股东同意比例时,公司章程的规定是否有效?我国《公司法》对此未作出规定。笔者认为,由于有限责任公司比股份有限公司人合性特征更为明显,股东之间的相互信任也更为重要,因此公司自治的体现性也更高,当公司章程作出不同于公司法的规定时,公司章程的规定应当优先于公司法而适用,对有限责任公司的限制性规定把它看成是自愿性规定的补充而非完全的强制性规定显得更为适宜,它起到的是补充公司章程不足的作用,而非替代公司章程的规定。因此,当公司章程规定高于《公司法》规定时应当优先适用公司章程的规定。坚持商事合同自由,这是私法自治在商法领域的强化表现。商事行为中采用自由主义的原则,在不违反法律法规强制性规定的前提下,对商事自治的范围进行扩展,给商事主体提供更多自由交易的空间。[14]
如果公司章程规定不允许股东对外转让股权是否有效?
1.从语义的角度,该条款使用了“应”、“应当”两个具有强制性色彩的用语。在有限责任公司的运营过程中,股权对外转让对于公司而言意义重大。由于有限责任公司的设立和运营往往是建立在公司股东之间相互熟识、彼此信赖的基础上,外部买受人的加入势必会影响股东之间的稳定和长期合作,但是股权具备财产性权利的特征决定其是可以自由交易的。正是考虑到股权对外转让所涉及的复杂问题,法律对有限责任公司股权对外转让作出了特别规定。根据《公司法》第72条规定:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的,视为同意转让……公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”据此,法律既尊重了股东的自主权,又适应了股东和公司个性化的需要,即股东有权在公司章程中对股权转让作出限制性的规定。但这并不意味着公司章程可以绝对任意限制股权转让,对股权转让的限制不应违反法律的强制性规定及立法本意,否则应当认定章程规定无效。
2.从立法的目的出发,《公司法》许多强制性条款的出现是强调国家意志的干预,弥补公司自治的缺陷,如果允许公司章程对股权对外转让的规定效力高于《公司法》的规定,那么按出资比例行使表决权的股东会完全有可能在章程中制定对大股东非常有利的股权转让条款,从而损害小股东的合法利益,导致公司权力的失衡,也就是说这个章程此时不是当事人意思的自治,而是某些大股东主导公司控制权的借口而已,另外从公平角度出发,试想一下,如果让公司以外的外部买受人遵守自己并未参与制定的公司章程显然是不公平的。
3.从市场经济的特征出发,通过强制性的规定允许公司股权的对外的转让,可以增加股东投资的流动性,股权作为一种财产性权利只有在流通中才能实现其利益的最大化,而且资源的优化配置也依赖于财产的自由流通。《公司法》第72条是对公司人合性和财产流通性的协调和折衷,也就说该条款的制度安排在考虑到保护公司人合性的同时也保持了财产的流通性。因此《公司法》第72条中间两款是公司股权对外转让的底线,公司章程只可以在该二款的基础之上作出规定。
四、章程对股份优先购买权另行规定应遵循的原则
《公司法》赋予章程自治权,并不是说章程可以就股东优先购买权作出任何规定,不受法律的限制。根据我国《公司法》,修改公司章程须经代表三分之二以上表决权的股东通过,如果赋予章程过大的自治权,当大股东与小股东就优先购买权自主规定的内容产生争议时,大股东完全可以通过修改公司章程而实现自己的意图,小股东的话语权得不到有效尊重,甚至小股东的权益就难以得到保障。因此,章程关于股东优先购买权的自治规定须遵循以下三个原则:
第一,坚持法定权利不受侵犯原则,即优先购买权是《公司法》赋予股东一项法定权利,不可被章程剥夺。股东优先购买权是《公司法》为限制公司股权对外转让、维护公司人合性而设计的一项制度,不因股东的意志而存废。如果公司章程可以剥夺股东的优先购买权,股东的优先购买权就没有必要以法律条文形式加以规定；如果法律赋予的权利得不到保障,法律的权威性也就无从谈起。因此,立法上应把保障转让股东的利益排在第一位,构建能帮助转让股东顺利转让的法律机制,而不能对优先购买权作出限制或禁止规定[15]。
第二,坚持公司自治原则,即章程可以对优先购买权作出特别规定。章程有形式意义和实质意义之分,形式意义的公司章程是指关于公司组织和行为的基本规则的书面文件；实质意义的公司章程是指对公司及其成员具有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则[16]。从公司章程的含义来分析,《公司法》第72条授权公司章程对包括优先购买权在内的股权转让事宜作出规定,其目的是为了保障公司自治,也是保障股东行使同意权、优先购买权的自由。
第三,坚持权利不得滥用原则,即章程可以对优先购买权的规定不得超越法律的界限。权利不得滥用原则是市场经济中一项基本原则,有利于维护市场经济秩序,公司作为市场经济中的重要主体,必须要遵循这一原则[17]。同时,“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”是《公司法》对公司章程就股权转让事宜的授权,法律授予权利的本质是保障自由[18]。因此,如果公司章程的特别规定超越了法律界限,限制了股东行使优先购买权的自由或者剥夺了股东的优先购买权,则违背了权利不得滥用原则,也与授权规则相悖,应不予支持。当然章程对优先购买权的规定也不得导致股权转让的禁止[19]。
五、有限责任公司章程内容合法性边界及章程关于股份优先购买权另行规定的内容
虽然公司法赋予有限责任公司章程自治的权利,但该自治的范围必然是有限度的,即公司章程的内容存在合法性的边界问题。哪些内容可以由公司章程作出规定,公司章程对这些内容规定能否严于法律法规等问题,《公司法》并没有给出明确的答案。
美国学者爱森伯格依据调整的对象不同,将公司规则分为结构性、分配性和信义关系性规则。结构性规则是规整决策权在公司机关公司机关的代理人之间的配置,以及行使决策权的条件,对公司机关和代理人控制权进行配置等。分配性规整是规整对股东的资产分配,信义性规则规定经理人和控制股东的义务[20]。
按照表现形式不同,又可将公司法规则分为赋权性规则、补充性规则、任意性规则及强制性规则。赋权性规则(enabling rues)的特征在于公司参与者依照特定的方式采纳这些规则,便赋予其法律效力；补充性或缺省性规则(suppletory or default rules)规整特定问题,除非公司参与者依照特定的方式采纳这些规则,便赋予其法律效力；强制性规则(mandatory rules)不容许公司参与者变更的方式规整特定的问题。[21]因此,公司章程自由规定的范围限于该事项的法律性质。若该事项属于强制性规定,则公司章程作出的规定与公司法不一致,则认为是违法无效的。若公司章程规定的事项属于补充性或任意性规范,那么法律允许其作出相应规定。因此,公司的章程只有在不违反法律强行性规定和公序良俗以及有限公司的本质的情况下,才被认为是有效的。
我国《公司法》对优先购买权的规定内容不多,且不够详细,但赋予了章程较大的自主权。根据本文对优先购买权的一般行使与特殊行使的分析,笔者认为,公司章程可以且有必要对以下内容进行规定:(1)瑕疵出资股东优先购买权以及多个股东同时行使优先购买权的具体规则；(2)优先购买权是否可以部分行使；(3)“同等条件”的确定标准以及转让价格的形成机制；(4)优先购买权的行使期限；(5)婚姻关系变化导致股权转让时,其他股东的优先购买权；(6)继承导致股权转让时,其他股东的优先购买权；(7)法院强制执行发生的股权转让时,其他股东的优先购买权；(8)赠与导致股权转让或无偿转让时,其他股东的优先购买权；(9)股权转让给与转让股东有特定身份关系的人时,其他股东的优先购买权；(10)国有股权转让时,其他股东的优先购买权。
六、“同等条件”确定的条件是否可以通过章程规定
公司法第72条第四款规定公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。从该款的字面涵义来解释,似乎允许公司以章程的形式排除或限制股东的优先购买权,包括对“同等条件”予以规定或解释。这样的立法转变体现了对优先购买权系法定权利的性质的冲击,但这种改变并不意味着公司章程的任意性大于法律的规定性,事实上公司章程的规定仍然无法与股东优先购买权制度相背离。然而,如果按此解释加以适用,那么在公司实践中不可避免的会出现利用股东多数决原则侵害股东优先购买权的现象。对此应区别公司章程是在公司设立时制定的还是在公司存续期间修改的,并分别认定几种不同形式的公司章程对股东优先购买权进行限制的效力。
第一,公司设立时章程对股东优先购买权限制的效力因公司章程经全体投资人协商一致通过,所以,此时章程中含有限制股东优先购买权的条款,应视为已经全体股东同意,故为有效约定。
第二,公司成立后,按多数决原则即可修改公司章程,如此时修改的章程中含有限制股东优先购买权的条款,则应视为尚未经股东同意即剥夺了部分股东的固有权利,该限制条款属无效。
第三,如果公司设立后新增股东,则设立时虽经全体股东同意但未获新股东同意的限制条款,并不会丧失效力,因为新股东加入时已经知道公司章程的内容,其仍愿意加入可视为对公司章程的默认或同意[22]。