判定“同等条件”的主体
一、“同等条件”的确定主体
“同等条件”的确定主体包括转让股东、优先权人和法院。三者的参与条件确定的方式以及参与时间不完全一样。根据条件确定的时间不同可以分为两个阶段。
事前确定阶段。有限责任公司章程或者内部规定或协议可以载明转让条件。此时对条件确定当事人之间无主动或被动之分。事实上,此种情况可能导致两种后果:在该股份的市场价格低于约定价格时,优先购买权可能对于非转让股东毫无价值；在市场价格大大高于约定价格时,转让股东又可能很不情愿。对此,在美国1980年lglehart v·phillips案件和1983年colen v·patterson案件中法院都认为,对不定期的优先购买权事先确定价格是对转让的不合理限制[6]。公平的解决办法是对于事前已经约定条件的,除非明显对转让股东不公平,转让股东的转让只能按照约定或章程规定进行。除非双方同意,否则转让股东和股东优先购买权人中任何一人提出变更都意味着对合同或章程的违反。如果重新确定协议,转让股东将处于主动地位,条件的确定权利交给转让股东。非转让股东被动选择购买或放弃。如果其提出条件,则视同与转让股东之间缔结合约的行为,而非行使其优先购买权。因此,在章程或合同没有约定条件时,条件则为转让股东所确定的条件。
诉讼阶段。如果发生转让条件的争执,法院将参与到条件的确定中来。此时法院只能考查原订立条件是否存在对缔约人严重的不公平。若如此,法院将寻求公平条件。法院参与股份转让价格的确定是对股份转让定价市场化的限制。这种限制实际上是对前述有限责任公司股东优先购买权的效率价值的抛弃,同时也是对股东财产权处置的限制。
“同等条件”的认定标准无论谁作为认定主体,其本身的弊端都很难克服,应该由当事人从多种模式中择其一种。第一种是当事人协商确定,这种方法的优势在于“同等条件”的内容比较详尽和明确,劣势在于转让股东和公司股东可能串通损害当事人的利益。第二种是由中立的第三方确定或者法院裁定,如果当事人协商不成的,可以指定中立的第三方确定或者请求人民法院裁定。
关于确定“同等条件”的主体的不同情况有:
1.转让股东与外部买受人协商结果。
转让股东与外部买受人协商订立的买卖合同的条件为“同等条件”的基础,所以,转让股东与外部买受人为判定“同等条件”的第一主体。
股权转让的价格是“同等条件”的核心因素。对于股权的转让价格,转让股东和外部买受人可以协商,可以依据出资证明书,公司的账面记载等确定其价值,也可以请专业的评估机构来评估其价格,还可以请求法院裁定。
2.第三方为主体。
当优先购买权股东认为此“同等条件”不是真实协商的合同条款、或者转让股东与外部买受人订立的非财产因素的条款优先购买权人无法接受、以及转让股东的转让条款比较模糊无法确定时,应引入第三方介入确定“同等条件”。
在境外公司法中,当转让股东和其他股东之间就“同等条件”问题发生争议时,有以下办法来确定合理的价格:
(1)评估确定。评估确定在“同等条件”价格不确定时使用。评估机构可由当事人指定,也可由当事人申请法院指定,对此,法国《商事公司法》第45条有明文规定。[7]
(2)法定,如依据2005年《日本公司法》第141条,股份转让价格为每股净资产额乘以拟转让的股份数量。我国澳门《商法典》第366条也规定,欲移转之价格超出由与公司无任何关系之核数师对股评估而得出价格之50%时,公司及股东均有权以评估所得之价格加上25%之价格取得有关股份[8]。
3.章程的不同约定。
法律允许公司章程对“同等条件”的标准作出不同约定,为了防止转让股东与外部买受人恶意串通,损害国家、社会和其他人的利益,公司法应该明确赋予其他股东以撤销权,在其他股东优先购买权受到侵害时,可以要求法院撤销转让股东与外部买受人订立的股权转让协议,为了保证其他股东的撤销权,公司应当对股权转让的真实情况作出明确记载,否则公司应该承担相应的法律责任。同时,公司法还应当赋予其他股东以异议权。有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权时,应当事先将股权转让相关事项以书面方式通知公司的其他股东,由股东会决定是否可以转让股权。当过半数股东同意转让股权时,其他股东可以在“同等条件”下行使优先购买权。如果其他股东认为“同等条件”的标准不合理,可以提出异议,例如,其他股东认为股权转让价格过高,可以要求转让股东重新定价,如果其他股东认为新价格仍不合理,则可以请求有关部门对股权的价值进行评估。当然,如果公司章程已经明确规定了“同等条件”的判定方法或标准,只要公司章程的另行规定不违反法律法规的强制性规定,就应当首先遵循公司章程的规定。因此,股东为了保护自己的合法利益,事先防范转让股东确定不合理的“同等条件”,应当在最初成立公司时,在章程中就“同等条件”的判定标准作出明确的约定,以免事后无法获得救济[9]。
二、学者的观点
关于确定“同等条件”的主体,赵旭东教授认为,解决问题的关键在于找到一个在转让股东与外部买受人订立转让协议之前即可确定股东是否愿意购买的方法。
他提出两种情形:(1)转让条件系由转让股东提出。在这种情形下,转让股东应将此条件通知其他股东。如其他股东不愿意购买,嗣后在外部买受人以该条件或高于该条件而与转让股东订立转让协议时,即不得再主张优先购买权。当然,在转让股东因无人应买而降低条件时,仍应通知其他股东,以确定其是否购买。(2)转让条件系由外部买受人提出。在这种情形下,转让股东在准备承诺之前应将该条件及意欲承诺的意思通知其他股东,以确定其是否愿意购买。倘若有股东决定购买,应立即通知转让股东,嗣后在这种情形下,转让股东不得以他人有更优条件为由予以拒绝。[10]此方案兼顾到了两种可能出现的情形,对于最终确定“同等条件”具有较强的操作性。