确定为何种“同等条件”的意义与“同等条件”内容的完善
一、确定“同等条件”为何种条件的意义
确定“同等条件”为何种条件的意义在于,如果是绝对“同等条件”,优先权行使的前提条件是合同条件必须完全相同,苛刻条件意味着利益衡量的砝码偏向转让股东。股权转让合同一般都较复杂,除股权转让对价外还有许多复杂条件,这些条件只要有一个微小方面不符合,优先购买权就无法实现,根据绝对“同等条件”说,可能使其他股东无法满足其要求而使股东优先购买权形同虚设。如果期望股权优先购买权产生作用,优先购买权股东唯一方式就是与其他购买人竞买,获得与其公平竞争的机会。因为同等优先而略占优势。
如果是相对“同等条件”,“同等条件”的考量首先是转让标的的数量、价格,这无疑是最重要的条件,但还应包括转让标的、支付方式、履行期限等一般条件,只不过一般条件不能作为独立条件进行比较和认定,应当和价格等重要条件进行综合考虑。对数量、价格条件相同而支付方式、履行期限等存在合理差异的,应认定为“同等条件”[19]。但是,仅仅采用价格和支付条件的标准,无视在不同情况下不同契约体现为重要交易条件的不同未免片面,也过高强调公司人合性,在人合性与股东权益衡量上偏向公司利益,不符合立法原意。而且什么是合理差异没有确定标准,当事人争议很多,如果总将争议诉诸法庭,私法自治变成法官裁量,不符合公司法第72条公司自治的立法目的。而且,如果以司法裁决作为相对“同等条件”的标准,对法官的素质要求可能超越我国现有法官的品格能力和素质能力。
“折衷”说认为股权转让契约中关系到交易成败的主要部分应当是绝对“同等条件”,而契约交易条件中的次要部分可以有微小差别。因此,包括价格、支付方式、时间、地点等构成契约的主要条件均应以绝对同等衡量优先购买权的行使。[20]折衷说的理论依据是有限公司具有人合性。但股权作为股东的财产属性,当股东决意通过转让股权从而退出公司时,最能够体现股权价值的当属价格和价款支付条款。若股东与外部买受人商定的股权转让合同中约定了大量的不属于价格和价款支付条件的条款,强制要求公司其他股东也按照相同条件进行购买,反而有损于公司的人合性。
二、确定为何种“同等条件”应遵循的原则
1.“同等条件”的确认标准必须以平衡拟转让股东利益与其他优先购买权人的利益为基本原则,必须既能够防止转让股东漫天要价,又能够保障转让股东的实质利益不受到损害。
2.应遵循原则。[21]在我国法律中,除了在《公司法》中关于股权转让部分提及了股东优先购买权外,在《民通意见》第一百一十八条中也有优先购买权的表述,只是两种优先购买权的对象不同,但是民法通则意见的规定对股东优先购买权的立法却具有很高的参考作用,因为两者的法理是一样的,通过借鉴现有的承租人优先购买权中“同等条件”的规定,可以很好的确定股权转让中“同等条件”的内容。
3.合同法中的合同变更理论可对界定“同等条件”提供参考,以是否对合同作出实质性修改为标准,合同的变化有变更和更新两种方法,根据大陆法系判例学说的理论,债的变更可以分为非要素的变更和要素的变更,其中非要素变更是标的以外事项的变更,要素变更则是指债的标的的变更,交货地点、方式以及数量价格等的变更属于非要素变更,可见,实质变更和非实质变更是摘得变更的两种方式,实质性的变更相对于非实质性的变更变更前后合同的内容不再具有同一性,一般涉及到合同性质的变动或者数量、价格上的重大变化,非实质变更则是对原有合同作出的补充和修改,对原合同内容不会产生大的影响。
对于合同主要内容的界定,则可以参考史尚宽先生的见解:所谓的重要部分具体应该根据交易观念来决定,这和当事人有很大的关联,如果给付之变更已失债之同一性者,就可以认定这是一种对重要部分的更改。
三、“同等条件”内容的完善
优先购买权人只有在“同等条件”下才能行使优先购买权,但优先购买权的行使不得损害转让股东的利益。“同等条件”只是优先购买权的行使条件,并不是转让股东的出卖条件。“同等条件”规定的抽象,使得“同等条件”内容认定不清,无论绝对同等说还是相对同等说,都难以确定“同等条件”的认定标准。因此完善“同等条件”,要采取以下的建议:
第一,要明确“同等条件”的内容。“同等条件”是转让股东与外部买受人达成的关于转让股权的条件。因此,这要求转让股东通知其他股东前,与外部买受人双方已签订转让协议,其他股东若愿意依协议约定的内容购买,则享有优先购买权。因此“同等条件”此时应与协议内容相一致的,它应包括股权转让的价格、数量、履行期限以及付款方式等必备要件,但在实践中,由于交易关系的复杂性,还应结合各个方面的因素进行评估。如转让股东将股权与其他财产一并转让给外部买受人,转让股东与外部买受人间存在的特殊利益或身份关系,外部买受人承诺履行的特定义务以及优惠措施等因素亦应当作为相应的条件一并考虑。对此,德国民法典给了我们充分的借鉴。其规定有外部买受人履行义务可降低转让价款的方式,以及外部买受人拟受让股权和股权相关的标的时,优先购买权人也要一并受让才算“同等条件”。
第二,要合理折算“同等条件”的各个因素。(1)对于金钱因素的折算。如转让价格、金钱债务、利息贷款等因素,要结合考虑转让股东、其他股东、第三方及公司多方面的切身利益。学界总结一下的折算方法:协商定价,这种方式充分既允许交易双方的意思自治,又具有可操作性、门槛低,节约成本,具有经济性的价值,是定价的首选模式。因此,在股东对外转让股权时,由转让股东和第三方共同协商定价；鉴定评估定价；通过诉讼方式定价,当事人任何一方若对资产鉴定评估机构确定的股权转让价格仍有异议的,就只能请求法院作出最终裁决。当交易存在欺诈或恶意串通时,受侵害的公司其他股东可以通过诉讼的方式请求法院进行裁决。法院的裁决作为最终保障,对诉讼双方均有约束力。因此,通过建立一套有效的定价体系,可避免不正当的商业行为,保证股权价格的同等。(2)非金钱因素的解决方式。交易的复杂性,转让股东与外部买受人订立股权转让协议作出的让步,很可能是基于与第三方的特殊关系、第三方承诺履行特定的义务,对于这种非金钱因素的折算,由于无法用货币评估,故而可以请鉴定机构予以评估转让价格是否合理。
第三,在公司法修订中可作如下完善:其一,在公司法附则部分增加“同等条件”概念条款,对“同等条件”概念进行定义,明确“同等条件”内容为股权转让价格条件和价款支付方式相同。另外还应标注在确定股权转让价格时应当考虑对股权转让价格产生影响的价外因素,如果价外因素能以金钱计算,则应折合金钱计入股权价格之中,如果不能以金钱计算,那么应以市场价格来确定；其二,赋予优先购买权人对“同等条件”的异议权。如果权利人对“同等条件”有异议可请求人民法院予以确定；其三,明确规定股东优先购买权不可部分行使。[22]